SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0107/2019-S2

Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga:             a) Su reincorporación inmediata al mismo puesto que desempeñaba antes de su desvinculación laboral y con la misma remuneración y condiciones; es decir, en sus funciones como Residente de Obra de la empresa I.S. S.A.; b) El pago de salarios devengados, los aportes a la Administradora de Fondo de Pensiones  (AFP) y demás derechos sociales protegidos por Ley; y, c) En caso de incumplimiento se proceda conforme a los arts. 17 y 57 del Código Procesal Constitucional (CPCo).

Vivian Kely Martínez Ruth, Gerente General a.i. de la empresa I.S. S.A., mediante su representante legal remitió informe presentado el 3 de agosto de 2018, cursante de fs. 105 a 106 vta.; y en audiencia, manifestó: a) La accionante señala que ingresó al trabajo el 31 de octubre de 2017; sin embargo, esa fecha se refiere a la codificación de los contratos, ya que su ingreso fue el 9 de noviembre del mismo año y se le reconoce su trabajo desde el 29 de julio de igual año; b) La impetrante de tutela no fue contratada a plazo fijo sino mediante un contrato de obra que según su Cláusula Segunda podría concluir en noviembre de 2019; es decir, antes o después, no se la contrató para todo el proyecto de infraestructura vial 2017; es decir, puede pactarse hasta que la obra concluya o por hitos o etapas de la misma como señala la Cláusula Primera del contrato administrativo; c) Del contrato empréstito suscrito con la Alcaldía se adjudicaron ciento ochenta y dos proyectos, de los cuales en ningún caso y a ningún Residente de Obra se le asignó la totalidad de los proyectos, ya que Directores de Obra, Supervisores y Residentes de Obra, trabajan con relación a un paquete, y previa evaluación continuarían en sus funciones; d) En la audiencia efectuada en el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social a efecto de tratar su reincorporación, se presentó prueba al Inspector de Trabajo, consistente en el contrato de trabajo, el informe del Superintendente de Proyectos, así como la evaluación realizada a la solicitante de tutela, en la que esta área técnica señaló que la accionante ya concluyó las obras asignadas; e) En contratos de obra no existe estabilidad laboral, aun cuando estuviera en estado de gestación; no se puede obligar al empleador a mantener subsistente el contrato hasta que el hijo cumpla un año de edad; f) Se presentó recurso de revocatoria contra la Resolución de Conminatoria de reincorporación por defectuosa valoración de la prueba, que aún se encuentra pendiente de resolución y de acuerdo al Decreto Supremo (DS) 0012 de                  19 de febrero de 2009 y jurisprudencia constitucional contenida en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1218/2013-L de 4 de octubre y 1646/2013 de           4 de octubre, si no se considerará la situación de embarazo con relación al contrato de obra, tampoco se puede aplicar la excepción a la subsidiariedad en la acción de amparo constitucional; g) De las recepciones definitivas de las obras asignadas a Neiva Pamela Baldiviezo Peñaranda, efectuadas con anterioridad a la desvinculación y el informe de evaluación se tiene que las once obras asignadas a la accionante, entre ellas poteos, escalinatas, muros de contención, ya concluyeron; h) No todos los ciento ochenta y dos proyectos del contrato de empréstito con la Alcaldía, vencen en noviembre de 2019, como calles o avenidas, por eso no se puede señalar que la Residente fue contratada para todo el paquete; i) De la evaluación de desempeño laboral efectuada a la accionante, resulta como regular en nueve casillas y buena en dos casillas “y se comprende ahora cual el motivo del puntaje que tuvo la accionante, ahora entendemos recién por el tema de que se encontraba gestante, tenía que tener cuidados, no podía en este caso ingresar a una fábrica industrial poniendo en riesgo su vida, no podía realizar los trabajos encomendados para poteos por ejemplo” (sic), entonces conforme al procedimiento de la Empresa, cuando se hace una evaluación se ve el tema de si la trabajadora ingresará a un contrato a plazo indefinido o subsistirá el contrato que tenía, en esta ocasión correspondía su conclusión; j) La solicitante de tutela tenía pleno conocimiento de su estado de embarazo cuando firmó el contrato visado por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, que en su Cláusula Segunda establece que en los contratos de obra no se tendrá estabilidad laboral conforme al DS 0012 y jurisprudencia constitucional, poniendo en estas condiciones en riesgo su vida; ya que ingresaba a la infraestructura de la Planta de Cal Orcko, a la Planta de Lajastambo, prohibido para una persona en sus condiciones, poniendo en riesgo su vida, y si hubiera hecho conocer a la Empresa “…no hubiera podido participar ya como residente de obra” (sic); y,        k) Cuando una persona no hizo conocer su estado de gestación al empleador, pierde su derecho del bono que debía tener con relación al embarazo.

Determinación asumida con los siguientes fundamentos: a) La Empresa demandada no presentó respaldo documental que acredite la conclusión de la obra en su totalidad, como el acta definitiva de entrega de obra; sólo presentaron las notas de 7 y 9 de abril de 2018, por las que se solicita la recepción provisional del proyecto; asimismo, la fecha de entrega provisional es posterior a la carta de retiro entregada a la accionante el 5 de igual mes y año; b) Las actas de entrega provisional tienen como fecha de conclusión el 29 de octubre y 16 de noviembre de 2017, la primera fecha antes de la suscripción del contrato con la impetrante de tutela y la segunda a los días de su firma, ya que el contrato fue suscrito el           9 de noviembre de 2017; c) El contrato firmado por la demandante de tutela con la Empresa no establece qué y cuántas obras contempla, motivo por el cual no se puede alegar que estas hubieran concluido o fueron entregadas; d) No se adjuntó el resultado de la o las evaluaciones de desempeño, que de acuerdo a su contrato, debieron realizarse cada tres meses a la conclusión de cada hito o etapa, pues la evaluación tiene una fecha posterior a la carta de retiro; es decir 23 de abril de 2018, incumpliendo así lo establecido en su Cláusula Décimo primera, menos prueba que acredite que la accionante incurrió en las causales contempladas en el art. 16 de la Ley General del Trabajo (LGT) o 9 de su Decreto Reglamentario; e) Neiva Pamela Baldiviezo Peñaranda prestó servicios laborales como dependiente por cuenta ajena a cambio de remuneración; por lo que, se encuentra bajo la protección que otorga la Ley General del Trabajo; es decir a no ser destituida de forma intempestiva, unilateral y sin fundamento alguno; f) Del certificado de atención prenatal emitida por la Caja Nacional de Salud (CNS), se evidencia que la solicitante de tutela se encontraba en estado de gestación con aproximadamente nueve meses de embarazo al 16 de mayo de 2018; por lo que, goza de inamovilidad laboral; g) No es correcto el argumento de la parte demandada, respecto a que debía hacer conocer al empleador sobre su estado de gestación y al no haberlo hecho no se beneficia de la inamovilidad laboral, ya que este razonamiento fue modificado; h) Considerando que a la fecha, el ser en gestación ya se encuentra vivo, se vulnera su derecho a la vida digna e interés superior del niño; y, i) Existen situaciones especiales inherentes a cada trabajador, como el caso de mujer embarazada y padre progenitor con hijos menores de un año, que conlleva a una protección reforzada a su inamovilidad laboral.