SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0176/2019-S1

En razón de ello y en uso de su “...derecho de defensa...” (sic) impugnó la mencionada determinación fiscal emitiéndose la Resolución Jerárquica de 29 de noviembre de 2017, que lesiona sus derechos: a) A un fallo motivado, por cuanto en los primeros cinco acápites se realiza una enunciación de los hechos, una descripción superficial de la prueba aportada, la transcripción de normas y los alegatos de las partes; para luego en el punto 6 inc. b) referirse a la única prueba aportada durante el desarrollo de la etapa preparatoria como es la certificación de no adeudo expedido por la AFP BBVA Previsión S.A., misma que no es idónea para acreditar o desvirtuar la probabilidad de autoría del imputado porque la afirmación emitida corresponde al estado de cancelación de aportes al Sistema Integral de Pensiones del GAM de Yacuiba y no así del Gobierno Autónomo Regional del Gran Chaco del departamento de Tarija, para finalmente realizar consideraciones genéricas que llegan a una conclusión sin justificar la misma; y, b) A la congruencia, pues no se dio una respuesta en el fondo sobre toda la cuestión planteada ya que no se resolvió todas y cada una de las solicitudes expuestas, además de presentar incoherencia interna entre la parte considerativa y resolutiva; toda vez que, se realiza la valoración de prueba documental, que si bien es aportada mediante requerimiento fiscal, la misma no es idónea para acreditar o desvirtuar los hechos atribuidos al imputado, pues esta corresponde al GAM de Yacuiba y no así al Gobierno Autónomo Regional del Gran Chaco.

Sabino Ávila Flores, Fiscal de Materia, mediante informe cursante de fs. 249 a 253 vta., refirió que: a) Dentro el proceso penal seguido por José Antonio Quecaña Quispe, representante legal de la Sub Gobernación de Yacuiba, se tiene como antecedente que el 14 de mayo de 2015, Marco Antonio Salinas Miranda, Director de Recursos Humanos (RR.HH.) del Gobierno Autónomo Regional del Chaco Tarijeño, remitió Comunicación Interna 296/2015 a Juan Carlos Barja Barrientos, Director Financiero mediante la cual solicita fotocopia de los pagos realizados a la aseguradora del Fondo de Pensiones y Caja Nacional de Salud (CNS) por los meses de enero a diciembre de 2014; b) Juan Carlos Barja Barrientos, Director Financiero por Comunicación Interna 04/2015 de 20 de mayo de 2015, solicitó fotocopia de los pagos realizadas a las citadas instituciones, por los meses de junio y julio de 2014, a Hebert Cáceres Mamani, Técnico de Tesorería, quien por Nota de 22 de mayo de 2015, informa que su persona no realizó el pago de los referidos meses adjuntando declaración de no cancelación de beneficios sociales a largo plazo; c) La comunicación Interna 18/2015 de 8 de septiembre, emitida por el referido Director Financiero, informa que el monto de pagos no realizados (Programa SUSAT) por el imputado Hebert Cáceres Mamani de junio y julio de 2014, es de Bs126 343,20.-; aclarándose además, que se adjunta las colillas de dos cheques a nombre del citado imputado; d) Roger Castillo Gonzales, Coordinador de Oficina de la AFP Previsión S.A., por Cite: OF YAC 001/2017,  de 1 de febrero de 2017 refiere “...Que el Gobierno Autónomo Municipal de Yacuiba (GAMY) con NIT 127443024, no tiene deudas pendientes con la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP), por ninguno de los periodos mencionados (Junio y Julio/2014). ni ningún otro periodo anterior, o posterior, como constancia adjunta CERTIFICADO DE NO ADEUDO” (sic); e) Conforme a los elementos probatorios que cursan en el cuaderno de investigación, se prueba fehacientemente que a la fecha los pagos de las contribuciones destinadas al Sistema Integral de Pensiones han sido efectuadas con su respectivo desembolso, aunque esta se hubiera realizado por parte del agente receptor (Encargado del Pago) de manera posterior, quedando exento de responsabilidad penal; y, f) La presente acción tutelar no es procedente; toda vez que debió ser dirigida contra quien emitió la Resolución Jerárquica, no así contra su persona, tomándose en cuenta que si dicha Resolución hubiese dispuesto la revocatoria de la Resolución de sobreseimiento, la causa contraria con acusación formal en previsión de los arts. “...94, 96, 97 y 98...”(sic) de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTC) –Ley 027 de 06 de julio de 2010-.

En ese sentido y toda vez que en la presente acción de defensa, además de la falta de motivación se denunció la incongruencia de la Resolución Jerárquica emitida por la autoridad fiscal codemandada, corresponde conocer el planteamiento realizado por la parte peticionante de tutela, a tiempo de interponer su recurso de impugnación contra la decisión de sobreseimiento, delimitándose el mismo en los siguientes aspectos: a) El Fiscal de Materia titular de la investigación, indica textualmente “...Herbert Cáceres Mamani de manera posterior regularizo los correspondientes pagos al Sistema Integral de Pensiones, en su calidad de agente de retención, asi mismo no se tendría que considerar ni profundizar con respecto al delito de Peculado, toda vez que el ahora imputado queda exento de responsabilidad penal...” (sic); es decir, que según este criterio no se debe ingresar al análisis del ilícito de peculado porque ya se hubiera pagado los adeudos a la AFP y por ende el imputado estaría exento de responsabilidad penal, afirmación que carece de motivación y fundamentación; b) No se realizó una valoración íntegra de las pruebas que cursan en el cuaderno de investigación, puesto que la autoridad fiscal codemandada, no se percató que dentro del proceso penal se apersonaron en su condición de institución víctima como Gobierno Autónomo Regional del Gran Chaco Tarijeño-Yacuiba y no como GAM de Yacuiba, dos instituciones que forman parte del nivel de gobierno; empero, no de la misma persona jurídica; por ende, no se debió valorar dicha documental porque se trata de una respuesta emergente de un error propio del Ministerio Público; c) La parte resolutiva de la decisión fiscal impugnada, se apoya en lo prescrito por el art. 323 inc. 3) del CPP, que faculta a esa entidad fiscal, emitir resolución fundamentada de sobreseimiento cuando no constituye delito, conclusión que deriva de la valoración de la única prueba, que a criterio de esta autoridad destruye el ilícito de apropiación indebida de aportes aferrándose al “parágrafo segundo” del referido ilícito; es decir, que como el GAM de Yacuiba no tiene adeudos con la AFP BBVA Previsión S.A., se entiende que quien realizó los pagos fue el imputado Hebert Cáceres Mamani; y, d) La Resolución fiscal impugnada, carece de motivación, pues se trata de consideraciones generales, sin individualizar la prueba y valorar cada uno de los elementos probatorios que se encuentran en antecedentes, más aun cuando trae a colación hechos inexistentes en el cuaderno de investigación, lo cual se convierte según la teoría de argumentación jurídica, en una falacia sumándose que, la prueba no ha sido valorada de manera específica indicando de qué prueba se trata y que valor se le otorga, para luego recién llegar así a las conclusiones.

Respecto a la denuncia de que el ex Fiscal Departamental, en la Resolución ahora revisada, no dio una respuesta en el fondo sobre todos y cada uno de los puntos de impugnación planteados, además de presentar incongruencia interna entre la parte considerativa y resolutiva ya que se realiza la valoración de una prueba documental que no aporta elementos probatorios sobre la entidad pública que representa, sino de otra como es el Gobierno Autónomo Municipal de Yacuiba, corresponde señalar, conforme a lo precedentemente explicado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, respecto al alcance de la congruencia como elemento del debido proceso, que revisada la Resolución Jerárquica cuestionada, se concluye que lo alegado resulta ser evidente, puesto que no se verifica correspondencia entre el recurso de impugnación interpuesto y lo resuelto por la autoridad codemandada, en razón a que omitió referirse sobre los siguientes agravios denunciados: a) La imprecisión del Fiscal de Materia en la resolución impugnada respecto a la valoración de la Nota CITE: OF YAC 001/2017 de 1 de febrero, por la cual Roger Castillo Gonzales, coordinador de Oficiana de la AFP BBVA Previsión S.A., informa sobre la inexistencia de deudas por los periodos de junio y julio de 2014 del Gobierno Municipal de Yacuiba, y no así de la entidad que es víctima en el presente caso, como es el Gobierno Autónomo Regional del Gran Chaco, y cuál sería el elemento probatorio que lo llevaría a inferir que se hubiera cancelado la deuda por el imputado Hebert Cáceres Mamani para así aplicar la segunda parte del tipo penal previsto en el art. 345 bis del CP; b) Sobre el delito de peculado que fue denunciado y era parte de los hechos investigados; y, c) Acerca de los motivos y fundamentos para que la decisión de la Resolución impugnada se sustente en el art. 323 inc. 3) del CPP.

En este sentido, la falta de pronunciamiento respecto a estas cuestiones identificadas como agravios, demuestran incongruencia omisiva, pues el ex Fiscal Departamental, omitió responder a cada uno de los aspectos deducidos como reclamos por la parte impetrante de tutela, por lo que respecto la congruencia externa reclamada, corresponde también conceder la tutela solicitada.

Se aclara en este punto de análisis, que no corresponde pronunciarse sobre la congruencia interna alegada por la parte peticionante de tutela, pues este sustenta la misma en la motivación sobre el valor dado a la prueba y su vinculación con los elementos de convicción en el caso, lo cual responde      -se reitera- a la motivación del fallo, situación que ya fue analizada precedentemente.

Finalmente, es preciso efectuar una aclaración respecto a lo alegado por la actual Fiscal Departamental en su informe, quien señala que la acción tutelar interpuesta es improcedente porque quebranta su naturaleza subsidiaria, ya que la parte impetrante de tutela, no recurrió al juez de control jurisdiccional a objeto de que se pronuncie respecto a la vulneración de la garantía invocada en apego a los arts. 54.1, 167 y 169 del CPP y la jurisprudencia constitucional establecida en las SSCC 0374/2002-R; 0253/2003-R; 0437/2005-R; y; la SCP 1168/2013. Sobre este tópico, se debe señalar que los entendimientos sobre el control jurisprudencial desarrollados por la reiterada jurisprudencia constitucional, en base a la norma procesal, se refiere al control de los actos investigativos tanto en sede policial como fiscal y su posible afectación a derechos, (notificaciones, cumplimiento de plazos, negativa a solicitudes intraproceso, entre otros), lo que no implica que se revise, vía el referido control, resoluciones determinativas que son exclusivas de la labor fiscal y su vinculación con la garantía del debido proceso en cualesquiera de sus elementos (fundamentación, motivación impugnación, congruencia, valoración de la prueba); en consecuencia, en el caso concreto, no concurre la subsidiariedad alegada.