SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0436/2019-S4

Luz Rosario López Rojo vda. de Aparicio, Omar Montalvo Gallardo, Juana Maldonado Picha, Aydeé Nava Andrade, Santiago Ticona Yupari, Walter Pablo Arízaga Ruiz, Presidenta, Vicepresidente, Secretaria y Concejales del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, a través de sus representantes legales Liliana Judith Tavera Rendón,  Claudia Paola Vargas Delgado; y, Vicente Medrano Oliva, Concejal Municipal de Sucre, por informe de 29 de enero de 2019, que consta de fs. 169 a 178, señalaron: 1) Que el Concejal Omar Montalvo Gallardo carece de legitimación pasiva para ser demandado en la presente acción por no haber intervenido en la consideración del Recurso jerárquico ni en la emisión de la Resolución Autonómica Municipal 398/18; 2) Existencia de hechos controvertidos respecto a la naturaleza de su relación contractual que no permiten la tutela constitucional, pues debe obtener un pronunciamiento que reconozca y determine si se halla sujeto al Estatuto del Funcionario Público como funcionario de carrera o se encuentra bajo la protección de la Ley General del Trabajo.

En la audiencia, las representantes legales mencionadas precedentemente, ratificaron el informe presentado y añadieron respecto al cargo de técnico del solicitante de tutela, que las funciones se establecen en base a los Planes Operativos Anuales Individuales que fueron presentados como prueba, que en el caso, era de profesional e incluso hasta de jefe, porque tenía bajo su supervisión a dos personas; de ese modo, su nivel salarial de Bs5 343 (cinco mil trescientos cuarenta y tres bolivianos), es mayor que el de otros funcionarios. Tampoco presentó documentación que evidencie que se encuentre comprendido dentro de la carrera administrativa. Por su parte, el abogado de la Concejala Aydeé Nava Andrade apuntó que si el accionante considera que fue despedido sin justificación, puede solicitar la reincorporación o el pago de beneficios sociales, a través de la Jefatura Departamental del Trabajo, formalidad que no fue cumplida. Hizo notar que la acción de amparo constitucional no es subsidiaria, al no existir una conminatoria previa de la instancia administrativa señalada.

Kathia Mercedes Zamora Márquez, Concejala del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, por informe de 29 de enero 2019, cursante a fs. 214 y vta., solicitó su exclusión de la actual acción tutelar, por no haber sido parte de las autoridades que emitieron la Resolución Autonómica Municipal de Sucre 398/18, al no haber asistido a la reunión plenaria de la indicada fecha por encontrarse con licencia, razón por la cual, no tiene  legitimación pasiva para ser demandada en la presente acción de defensa.

           Posteriormente, mediante Ley 321, se regularon las siguientes disposiciones respecto al personal municipal: 1) Incorporó al ámbito de aplicación de la Ley General del Trabajo, a las trabajadoras y a los trabajadores asalariados permanentes que desempeñen funciones en servicios manuales y técnico operativo administrativas de los Gobiernos Autónomos Municipales de Capitales de Departamento y de El Alto de La Paz; 2) Exceptuó expresamente, a las y los servidores públicos electos y de libre nombramiento, así como a quienes ocupen cargos de: 1. Dirección, 2. Secretarías Generales y Ejecutivas, 3. Jefatura, 4. Asesor, y 5. Profesional; y, 3) Mantuvo la aplicación del régimen laboral de las empresas municipales públicas o mixtas, dispuesto en el numeral 3 del artículo 59 de la LM; es decir, bajo el amparo de la Ley General del Trabajo.

En todos los casos, en atención a que los Gobiernos Autónomos Municipales son entidades de derecho público, las trabajadoras y los trabajadores asalariados que prestan servicios en ellos, se encuentran sujetos a las responsabilidades funcionarias establecidas por la Ley de Administración y Control Gubernamentales –Ley 1178 de 20 de julio de 1990–, y sus disposiciones complementarias.

           Resumiendo, evidencia que gozan de la protección de la Ley General del Trabajo y por ende, de la reincorporación señalada por el DS 0496 de 1 de mayo de 2010, los trabajadores que desempeñan funciones en servicios manuales así como técnico operativo administrativas; y el personal de las empresas municipales públicas y privadas, excluyéndose a los funcionarios electos (Alcalde y Concejales); al personal de libre nombramiento (Secretarias y Secretarios Municipales y el personal de asesoramiento técnico especializado que integra el Órgano Ejecutivo y el Órgano Deliberante ) y al resto de funcionarios públicos que no ejecutan dichas tareas manuales ni técnico operativas administrativas, vale decir, dirección asesoramiento y funciones que requieren formación profesional.   

           En el caso del Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, la Ley Autonómica Municipal “027/14 de 10 de abril”, aprobó el Reglamento General del Concejo Municipal de Sucre, que en su art. 9 se refiere a la organización administrativa de dicho órgano deliberante, estableciendo el art. 61 que el Concejo Municipal tanto a nivel de pleno como de sus comisiones, contará con personal técnico (asesores) y administrativo según la necesidad institucional y las posibilidades económicas, los cuales son designados por el indicado ente en forma independiente del Ejecutivo Municipal. Finalmente, el art. 9 inc. i), relativo como se ha mencionado, a la organización administrativa del Concejo Municipal, incluye a la Unidad de Gaceta Municipal, cuyo organigrama según figura en la página web del Gobierno Autónomo Municipal de dicha ciudad, incluye un Director, que tiene bajo su dependencia a una secretaria, un encargado de publicación y difusión y un auxiliar digitalizador.

Continuando con el análisis, y, siendo que todos los funcionarios municipales y entre ellos, los del Concejo Municipal, se encuentran sometidos a las normas de la Ley de Administración y Control Gubernamental y a sus disposiciones complementarias, se tiene que las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, aprobadas por DS 23215 de 21 de marzo de 2011, en la parte in fine del art. 48, señalan que la carrera administrativa se articula mediante dicho Sistema de Administración de Personal y de acuerdo con el precepto legal incluido en su art. 50, se alcanza una vez obtenido el número de registro otorgado por la Superintendencia de Servicio Civil (actualmente el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social), previa certificación del Servicio Nacional de Administración de Personal sobre el cumplimiento de los requisitos formales de incorporación; concluyéndose que para la implementación de la carrera administrativa municipal que es principio constitucional, se requiere la decisión institucional que debe ser plasmada en la normativa especial correspondiente en el marco del Estatuto del Funcionario Público; y, así mismo, el cumplimiento de los requisitos señalados en las citadas Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, mientras tanto, los servidores públicos que desempeñan funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa son considerados provisorios; es decir, provisionales y por ello, no gozan de los derechos señalados por el 7.II del mencionado Estatuto y así fue reconocido en la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional Plurinacional, en la SC 0474/2011-R de 18 de abril, que señala: “… la diferencia entre servidores públicos de carrera y provisorios, radica en que los primeros además de los derechos establecidos en el art. 70 I. del referido estatuto, tienen derecho a la carrera administrativa y estabilidad laboral, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad, entre otras; además a impugnar, en la forma prevista en el Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios….”.

A ello se añade que el art. 60 de las NBSAP, expresa que no están sometidos a la Ley del Estatuto del Funcionario Público ni a dichas normas básicas, aquellas personas que con carácter eventual o para la prestación de servicios específicos o especializados, se vinculen contractualmente con una entidad pública, estando sus derechos y obligaciones regulados en el respectivo contrato y ordenamiento legal aplicable y cuyo procedimiento, requisitos, condiciones y formas de contratación se regulan por las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios.