SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0439/2019-S4

Luz Rosario López Rojo Vda. de Aparicio, Presidenta, Omar Montalvo Gallardo, Vicepresidente, Juana Maldonado Picha, Concejal Secretaria, Aydee Nava Andrade, Santiago Ticona Yupari y Walter Pablo Arizaga Ruiz, Concejales del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, a través de sus representantes legales, y Kathia Mercedes Zamora Márquez, por sí, presentaron informe escrito en audiencia de 31 de enero de 2019, cursante de fs. 184 a 194 vta., por el cual, solicitaron se deniegue la tutela impetrada de acuerdo a los siguientes argumentos: 1) Por Contratos Individuales de Trabajo a Plazo Fijo 145/2015 de 6 de octubre, 068/2016 de 23 de febrero, 052/2017 de 20 de enero y 036/2018 de 7 de febrero, el Presidente y el Concejal Secretario del mencionado ente Municipal de ese entonces, contrataron los servicios de Venturo Calvetty Campuzano –ahora accionante– para que desempeñe las funciones de: Encargado de Protocolo, Responsable de Archivos y Biblioteca Virtual, Responsable de Archivo de la Gaceta Municipal y Encargado de Archivo de la Gaceta Municipal, en las gestiones 2015, 2016, 2017 y 2018, en virtud a lo previsto por los arts. 7 y 14 del Reglamento Interno de la Municipalidad 096/06 de 27 de marzo de 2006; 6 y 71 del Estatuto del Funcionario Público (EFP); Ley de Administración y Control Gubernamentales –Ley 1178 de 20 de julio de 1990– y Decreto Supremo (DS) 23318-A de 3 de noviembre de 1992; 167 de la “Ley de Reglamento del Concejo Municipal de Sucre”, adquirió la calidad de funcionario provisorio y de libre nombramiento, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 71 del EFP (Clausula Segunda de los contratos); 2) Por Memorándum M.A. 73/18, la Presidenta y Concejal Secretaria del mencionado ente municipal, en virtud a lo establecido en a Clausula Séptima del Contrato Individual de Trabajo a Plazo Fijo 036/2018, y la atribución conferida por el art. “39 inc. d) de la Ley Autonómica Municipal 27/14”, agradecieron los servicios del hoy impetrante de tutela, como Encargado de Archivo de la Gaceta Municipal en su condición de servidor público provisorio (libre nombramiento y libre remoción); 3) Se emitió la RA 010/2018, y la Resolución Autonómica Municipal 425/18, en virtud a que el solicitante de tutela es funcionario de libre nombramiento; 4) Omar Montalvo Gallardo, Vicepresidente del precitado Concejo Municipal, carece de legitimación pasiva en la acción de amparo constitucional, por cuanto el 25 de octubre de 2018 (fecha de suscripción de la Resolución Jerárquica), se encontraba con licencia, por lo que no participó del acto cuestionado; 5) En el presente caso, existen hechos controvertidos al pretender el accionante forzar a su favor situaciones inexistentes, alegando sin ningún sustento legal, que se encuentra sujeto a la Ley General del Trabajo; por lo que opera el principio de subsidiariedad, aspectos que hacen improcedente la acción de amparo constitucional; 6) Al declarar en su Programación Operativa Anual Individual (POAI) 2018, que como Responsable de Archivos, supervisaba directamente a la Secretaria de Gaceta y al manejo de la gaceta, denotó un rango de jefe, indicando además que para el ejercicio de su cargo se requería una experiencia de tres años como administrativo y como técnico; 7) Si bien, Venturo Calvetty Campuzano citó varios hechos; sin embargo, no los relacionó a ninguna lesión, señalando únicamente en el petitorio de su demanda los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral, omitiendo fundamentarlos de manera adecuada, que permita establecer el nexo de causalidad entre los derechos y los hechos, desconociendo que la interposición de una acción tutelar se requiere de una argumentación que respalde su petitorio; 8) El impetrante de tutela se encontraba ligado a una relación de confianza para el ejercicio de sus funciones, considerando la importancia de su cargo, que implicaba la difusión y archivo de información o documentación pública a través de la Gaceta Municipal, misma que se encuentra vinculada al ejercicio del derecho fundamental como es del acceso a la información de documentos públicos; 9) Ante la inexistencia en el indicado Concejo Municipal del cargo de Encargado de Archivo de la Gaceta Municipal, se constituye en una actividad no permanente ni propia de la entidad edil, por lo que no se cuenta con el ítem acéfalo del indicado cargo; y, 10) Respecto al pago de salarios devengados y beneficios sociales, no corresponde ser resuelto en la vía constitucional, sino en la jurisdicción laboral.

Santiago Ticona Yupari, Concejal del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, a través de informe escrito presentado el 23 de enero de 2019, cursante de fs. 59 a 61, refirió que la acción de amparo constitucional es viable, siempre que sea dirigida contra el o los sujetos que cometieron el acto ilegal o la omisión indebida, lo que no ocurrió en el presente caso; puesto que, su persona no cometió el acto u omisión ilegal o indebida, siendo que los contratos de trabajo de los funcionarios dependientes del Concejo de la mencionada entidad edil, fueron suscritos por miembros de la Directiva; es decir, por el Presidente y Concejal Secretario del referido ente municipal; asimismo, la RA 010/2018 y la Resolución Autonómica Municipal 425/18, no fueron firmadas por su persona; por lo que, carece de legitimación pasiva, correspondiendo declarar la “improcedencia” de la acción de amparo constitucional.

Efraín Balcera Flores, Concejal del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, por informe escrito presentado el 24 de enero de 2019, cursante a fs. 80 y vta., señaló que el 25 de octubre de 2018, fecha en la cual se suscribió la Resolución Autonómica Municipal 425/18, no asistió a la sesión plenaria ordinaria del Concejo Municipal, debido a que contaba con licencia, por lo que no participó ni conoció de la sustanciación del recurso jerárquico; consiguientemente, carece de legitimación pasiva en la presente acción tutelar, pidiendo al efecto su exclusión de la misma.

Vicente Medrano Oliva, Concejal de la citada entidad municipal, mediante informe escrito de 24 de enero de 2019 (fs. 97 y vta.), manifestó que carece de legitimación pasiva en la acción de defensa, debido a que no firmó la Resolución Jerárquica al encontrarse con licencia el día del pronunciamiento de la misma.

Santiago Vargas Beltrán, Concejal del indicado Municipio, a través del informe presentado el 31 del citado mes y año, cursante de fs. 115 a 116 vta., refirió que su persona no emitió el Memorándum M.A. “78/2018” –siendo lo correcto 73/18–, ni la RA 010/2018, al ser actos propios de la Directiva del Concejo Municipal; de igual manera, tampoco suscribió la Resolución Autonómica Municipal 425/18, al encontrase declarado en comisión, por lo que existe falta de legitimación pasiva respecto a su persona.

La duración de los contratos fue la siguiente: 1) Contrato 145/2015 del 6 de octubre al 18 de diciembre de 2015; 2) Contrato 068/2016 del 23 de febrero al 16 de diciembre del citado año; 3) Contrato 052/2017 cuyo plazo no resulta legible en la documental de fs. 5; y, 4) Contrato 036/2018 del 7 de febrero al 14 de diciembre del mencionado año, es decir, que fueron contrataciones eventuales y en el caso de la última, concluyó antes de la fecha de extinción del contrato a raíz del Memorándum con cite: M.A. 73/18, por el que la Presidenta y la Concejal Secretaria del Concejo Municipal de Sucre, agradecieron sus servicios con base en las previsiones del art. 7 del contrato de trabajo y a la atribución “39 inciso d), apartado aa) de la Ley Autonómica Municipal N° 27/14” (sic), determinación que no fue modificada ni en la instancia revocatoria ni jerárquica, a cargo del Concejo Municipal de Sucre, integrado por Santiago Ticona Yupari, Aydee Nava Andrade, Walter Pablo Arízaga Ruiz y Kathia Mercedes Zamora Márquez, quienes en sesión de 25 de octubre de 2018, aprobaron y emitieron la Resolución Autonómica Municipal 425/18, por la que se rechazó el recurso jerárquico del impetrante de tutela. Corresponde aclarar que el Concejal Santiago Ticona Yupari fue de voto conforme con la forma de Resolución, mientras que las Concejalas Luz Rosario López Rojo Vda. de Aparicio y Juana Maldonado Picha, formularon excusa por haber suscrito el memorándum de destitución y haber resuelto el recurso de revocatoria.

Consta también que no intervinieron por licencia los Concejales Vicente Medrano Oliva, Teresa Miguelina Sandy Muñoz, Efraín Balcera Flores y Omar Montalvo Gallardo. De igual manera, que el Concejal Santiago Vargas Beltrán estaba declarado en comisión, motivo por el cual, carecen de legitimación pasiva para ser demandados en la presente acción de amparo constitucional.

         A efecto de sostener la acción venida en revisión, el accionante señaló que por la escala salarial y por las funciones que desempeñaba, cumplía los parámetros de la carrera administrativa y por ello, gozaba de estabilidad laboral al no tratarse de un alto cargo jerárquico de manera que no debió ser destituido en forma anterior al fenecimiento de su contrato; es decir, antes del 14 de diciembre de 2018; empero, conforme al análisis efectuado en el Fundamento Jurídico III de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, no figura como servidor público de carrera, al no contar con el registro correspondiente y por ello, se encontraría en la categoría de funcionario provisorio o provisional, razón por la cual, no puede invocar el derecho a la estabilidad que es garantía de la carrera administrativa condicionada a la evaluación de desempeño; dicho de otra forma, el servidor público que pretenda conservar su fuente de trabajo invocando cumplir los parámetros de la carrera administrativa debe acreditar su efectivo ingreso a la misma, mediante el registro correspondiente, lo que no ha ocurrido en el caso en análisis, imposibilitando conceder la tutela solicitada por dicho argumento.

Sobre el segundo argumento del impetrante de tutela relativo a que por haber suscrito cuatro contratos de trabajo a plazo fijo de manera consecutiva, debe considerarse que su contratación tendría el carácter de indefinida y que se encontraría bajo la protección del art. 1.I de la Ley 321 de 18 de diciembre de 2012, porque su labor en la entidad era de Responsable de Archivos de la Gaceta Municipal, se tiene que la Programación Operativa Anual Individual para la gestión 2018 de fs. 152 a 155, evidencia que para el puesto que desempeñaba el accionante, no se requería formación profesional y que aparentemente, se trataría de una función en servicios técnico operativo administrativos, tendría que haber adjuntado la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental de Trabajo de Chuquisaca, como requisito de admisibilidad de la presente acción de defensa que no es subsidiaria; es decir, que requiere el agotamiento previo de los recursos ordinarios que pudieran corresponder para la defensa de sus derechos.