SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0637/2019-S1

Luz Rosario López Rojo Vda. de Aparicio, Presidenta; y, Juana Maldonado Picha, Secretaria Concejal, ambas del Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, a través de sus representantes legales, por informe de 20 de febrero de 2019, cursante de fs. 107 a 117, y en audiencia manifestaron que:  a) Por Contratos Individuales de Trabajo a Plazo Fijo 129/2015, 023/2016, 025/2016, 025/2017 y 042/2018, el Presidente y Concejal Secretario del Concejo Municipal de Sucre de ese entonces, contrataron los servicios de Hayda Jhaneth Calderón Thola -hoy accionante- como Auxiliar del Pleno I, Asistente de Asesoría del Pleno, Asistente de Secretaría de Asesoría del Pleno y Asistente de Secretaría de Asesoría del Pleno y Asistente de Asesoría del Pleno, en las gestiones 2015, 2016, 2017 y 2018, conforme a los arts. 7 y 14 del Reglamento Interno de la Municipalidad 096/06 de 27 de marzo de 2006, 6 y 71 del EFP; Ley de Administración y Control Gubernamentales -Ley 1178 de 20 de julio de 1990- y Decreto Supremo (DS) 23318-A de 3 de noviembre de 1992, 167 de la Ley Reglamento del Concejo Municipal de Sucre, teniendo la contratada la calidad de funcionaria provisoria y de libre nombramiento, de acuerdo al art. 71 del EFP;   b) En virtud a lo previsto en la Cláusula Séptima del Contrato Individual de Trabajo a Plazo Fijo 042/18, a la atribución conferida en el art. 39 inc. d) de la Ley de Autonomía Municipal “27/14” y a la conclusión y recomendación del Informe Legal CMS/AL 142/18, que recomendaba aplicar lo previsto en el inc. f) del art. 41 del EFP, concordante con el inc. 9) del art. 32 de las NB-SAP, se agradeció los servicios de la ahora accionante por existir abandono de funciones por tres días consecutivos; c) En el presente caso concurren hechos controvertidos, puesto que si bien la accionante solicitó su reincorporación laboral ante la Jefatura Departamental de Trabajo de Chuquisaca; empero, dicha instancia de manera irregular emitió el Conminatoria de Reincorporación Laboral JDT-CH 047/2018, estableciendo solamente el pago de salarios devengados y derechos que le asisten, dejando en claro que no existe determinación alguna que prevé su reincorporación sujeta a la Ley General del Trabajo como trabajadora bajo relación laboral indefinida pretendiendo forzar la aplicación de normativa que no le corresponde; d) La accionante pese a la existencia de hechos que no fueron dilucidados y que hacen a la naturaleza de su relación contractual, de manera forzada pretende la tutela constitucional a efecto de su reincorporación, cuando la instancia administrativa facultada al efecto no vio pertinente hacerlo, por lo que dichos aspectos no corresponden ni deben ser tratados en la vía constitucional, sino en la ordinaria o administrativa donde a través de un proceso amplio y bajo el principio de contradicción, se analice la documentación presentada y se produzcan las pruebas que se estimen necesarias para constatar si efectivamente la accionante a pesar de la modalidad contractual por la que prestó sus servicios; es decir, a contrato individual de trabajo a plazo fijo -que está concluido- debe ser considerada como personal indefinido cuando el Concejo Municipal de Sucre es una institución de naturaleza pública, cuyos cargos indefinidos obedecen a ítems previamente determinados por el Pleno y aprobados por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas aspecto inexistente en el caso de la nombrada que estaba bajo la modalidad de contrato por no existir ítem; e) Respecto a la supuesta lesión a los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral, la accionante confunde la naturaleza y alcances de los mismos al pretender forzar su permanencia en un cargo que era a contrato a plazo fijo como funcionaria pública provisoria de libre nombramiento y libre remoción, ya que no estaba vigente, por haber concluido en diciembre de 2018, además la inserción del personal con contrato indefinido; es decir con ítem, dentro del organigrama institucional del Concejo Municipal de Sucre, el cargo de Asistente de Asesoría del Pleno no existe constituyéndose en consecuencia en una actividad no permanente ni propia de la entidad, por lo que no se cuenta con ítem acéfalo correspondiente al indicado cargo, aclarando que cualquier inserción sobre dicho aspecto amerita un proceso de reordenamiento administrativo o restructuración de cargos, el cual deberá ser aprobado por Resolución Ministerial del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas; f) La accionante como funcionaria pública provisional de libre nombramiento está sujeta al Estatuto del Funcionario Público, marco normativo dentro del cual los contratos celebrados con ella en su Cláusula Séptima establece la posible resolución del contrato por decisión unilateral del contratante poniendo en claro el Memorándum con CITE “73/18” -de agradecimiento de servicios- y ante la inexistencia de una convocatoria y proceso de selección su modalidad de ingreso de libre nombramiento y en el marco de lo previsto en el art. 5 inc. c) del EFP, por lo que no se puede hablar de despido injustificado; g) El agradecimiento de servicios ahora cuestionado más allá de la calidad de funcionaria pública provisoria de libre nombramiento y libre remoción que tiene la accionante, se realizaron en cumplimiento a los arts. 8 incs. a), b) y d); 41 inc. f) del  EFP; 17 incs. b), c) y h), 58, 64 inc. c), todos del Reglamento Interno de la Municipalidad y 32 inc. g) de las NB-SAP, debido al abandono injustificado de funciones de la accionante desde el 17 de septiembre de 2018 a horas 10:37 hasta el 20 del mismo mes y año, sin ninguna marcación de ingreso y del 21 al 26 de septiembre con marcaciones irregulares sin ejercicio de funciones de acuerdo al Informe de 9 de octubre de 2018 emitido por la Responsable de Cómputo del Concejo Municipal de Sucre; h) La Conminatoria de Reincorporación Laboral JDT-CH 047/2018, contiene observaciones que afectan su cumplimiento puesto que desconoce cuál la naturaleza que debe sustentar su omisión, puesto que debió además de disponer el pago de sueldos devengados, la reincorporación de la accionante; por otro lado, la base de la referida Conminatoria es el Informe IDT-CH 204/18 emitido por el Inspector de Trabajo asignado al caso, y si bien sugiere la emisión de la conminatoria ello debe ser efectivizado solamente “durante la vigencia de su contrato”; empero, la Conminatoria se emitió el 26 de diciembre de 2018 y notificada el 14 de enero de 2019, fuera de la vigencia del mismo, es decir, el 14 de diciembre de 2018 y de la relación contractual; e, i) No corresponde a través de la acción de amparo constitucional considerar el pago de sueldos y salarios devengados sino a través de la vía ordinaria o administrativa, y mediante la debida contrastación probatoria.