VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0474/2019-S2
Fecha: 09-Jul-2019
VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0474/2019-S2
Sucre, 9 de julio de 2019
SALA SEGUNDA
Magistrada Disidente: MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
Acción de cumplimiento
Expediente: 23940-2018-48-ACU
Departamento: La Paz
Partes: Jaime Hernán Blanco Soliz en representación legal de José Osvaldo Araoz Campos, Tito Ricardo Monzón Montes, Enrique Miranda Vásquez, Germán René Mantilla Aliaga, Juan Flores Villca, Lorenzo Campos Pinedo, Mario Ramírez Escobar, Esteban Aliaga Mamani, Constantino Choque Achá, Porfirio Alarcón Patty, Fernando Valero Salgado, Eloy Condori Huacara, Mario Humerez Huanca, Milton Secundino Gutiérrez Cautin, Teodocio Flores Aguilar, Andrés Ramos Quispe, Félix Durán Troncoso todos miembros de las Fuerzas Armadas (FF.AA.) en situación pasiva contra Javier Eduardo Zavaleta López, Ministro de Defensa; Yamil Octavio Borda Sosa, Comandante en Jefe de las FF.AA.; Williams Carlos Kaliman Romero, Comandante General de la Fuerza Aérea; y, Flavio Gustavo Arce San Martín, Comandante General de la Armada Boliviana, todos de las FF.AA. de Bolivia.
I. ANTECEDENTES RELEVANTES DE LA DISIDENCIA
El expediente 23940-2018-48-ACU correspondiente a la SCP 0474/2019-S2, que motiva esta Disidencia, fue sorteado al despacho de la suscrita Magistrada; y como consecuencia de ello, elaboré el proyecto de Sentencia Constitucional Plurinacional, donde si bien, se compartió el entendimiento que la acción de cumplimiento no se constituye en el mecanismo idóneo para solicitar el acatamiento de una resolución constitucional plurinacional, tampoco para cuestionar la constitucionalidad de una norma, por cuanto para ese fin, existen los recursos y acciones pertinentes que se encuentran previstas en el ordenamiento legal en vigencia; sin embargo, dadas las circunstancias del caso, correspondía otorgarle una tratamiento especial, toda vez que los accionantes son adultos mayores que se encuentran peregrinando a través de varias solicitudes el cumplimiento de la SCP 1437/2014 de 7 de julio, sin que hasta la fecha de interposición de esta demanda tutelar, hayan logrado ser escuchados, estando de por medio la realización de su derecho a la jubilación.
En consecuencia, ameritaba que esta Sala les otorgue certeza, seguridad jurídica, y sobre todo, resguarde su derecho a ser escuchados; para lo cual, en el referido proyecto primigenio, a efectos de su aprobación, se pretendía disponer: que por Secretaría General de este Tribunal, se inicie el procedimiento para la verificación sobre el cumplimiento de la referida SCP 1437/2014; debiendo primero desarchivar el expediente correspondiente a la misma; luego elaborar un informe sobre el trámite otorgado a anteriores denuncias por incumplimiento, presentadas a este Tribunal; y finalmente, elevar informe a Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, a efectos de dar cumplimiento de la referida Sentencia Constitucional Plurinacional, por haber sido emitida dentro del ejercicio de control de constitucionalidad normativo; empero, el Magistrado, Carlos Alberto Calderón Medrano, al no estar de acuerdo con dicho criterio, elaboró proyecto alterno -que fue apoyado por el Presidente de este Tribunal-, señalando que no existe razón para que esta Sala ordene a Secretaría General que desarchive el expediente y eleve informe a Sala Plena sobre el trámite otorgado a las denuncias de incumplimiento, actuando de manera ultra petita.
Consiguientemente, a través del presente Voto Disidente, se plasmará el deseo de la suscrita Magistrada de reconducir la acción de cumplimiento a un recurso de queja por incumplimiento de la SCP 1437/2014; sustentado sobre la base de los siguientes fundamentos jurídicos y términos dispositivos:
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DISIDENCIA
Los accionantes en calidad de miembros pasivos de las FF.AA., denuncian que las autoridades demandadas incumplieron la SCP 1437/2014, en el trámite de jubilación; por lo que, solicitan se les conceda la tutela impetrada y se disponga el inmediato cumplimiento de la indicada Sentencia Constitucional Plurinacional; que los beneficios sociales reconocidos por el Sistema de Seguridad Social Militar a los miembros de las FF.AA. en situación pasiva, entre en vigencia a partir del momento que fueron transferidos a dicha situación pasiva; se ordene la fracción complementaria en su totalidad; y, el goce del 100% de renta de jubilación, debiendo materializarse a partir de la fecha de traspaso al servicio pasivo, en el que los afiliados hayan obtenido renta de jubilación como “civiles”; asimismo, se establezca responsabilidad civil, penal y resarcimiento de daños y perjuicios.
En consecuencia, correspondía en revisión, verificar si tales extremos eran evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; para el efecto, la SCP 0474/2019-S2, debió analizar los siguientes temas: a) La reconducción procesal; b) Características de la acción de cumplimiento; b.1) Causales de improcedencia de la acción de cumplimiento: b.2) Improcedencia de la acción de cumplimiento por inexistencia de un deber claro, expreso y exigible; y, b.3) Improcedencia de la acción de cumplimiento por falta de legitimación pasiva; c) Del cumplimiento de las sentencias constitucionales plurinacionales en control normativo de constitucionalidad; d) El enfoque diferencial respecto a los derechos de las personas adultas mayores; y, e) Análisis del caso concreto.
II.1. La reconducción procesal
A través de la reconducción procesal de acciones, es posible que una acción de defensa erróneamente planteada, pueda ser convertida, de oficio, a la acción de defensa o recurso que corresponde. La jurisprudencia constitucional, desarrolló este mecanismo en las siguientes Sentencias Constitucionales:
Así, la SC 1474/2011-R de 10 de octubre, generó un entendimiento aplicable a la acción de cumplimiento, por su novedosa incorporación a la Constitución Política del Estado, constituyéndose en el primer antecedente jurisprudencial.
Posteriormente, la SCP 0347/2012 de 22 de junio, recondujo excepcionalmente un recurso directo de nulidad a una acción de amparo constitucional, a partir del principio pro actione, sin establecer subreglas aplicables a futuros casos.
Fue, la SCP 0645/2012 de 23 de julio, por primera vez recondujo una acción de cumplimiento a una acción popular interpuesta por pueblos indígenas, señalando requisitos expresos para el efecto.
Asimismo, la SCP 2271/2012 de 9 de noviembre, recondujo una acción de libertad a una acción de amparo constitucional, verificando previamente el cumplimiento de los requisitos de este último mecanismo de defensa y de la inexistencia de las causales de improcedencia. En igual sentido, la SCP 0210/2013 de 5 de marzo, extendió de manera expresa la posibilidad de efectuar la reconducción procesal en todas las acciones de defensa, señalando en su Fundamento Jurídico III.3, que:
…la reconducción de acciones es posible en sede constitucional cuando los jueces y tribunales de garantías, así como el propio Tribunal Constitucional Plurinacional, adviertan que es imprescindible otorgar una tutela inmediata a los derechos y garantías invocados, ya sea porque, de postergarse la tutela, ésta sería tardía, tornándose en irreparable la lesión a los derechos o garantías de la o el accionante, o porque se trata de personas o grupos en condiciones de vulnerabilidad, que merecen una atención prioritaria por parte del Estado y de la justicia constitucional, la cual no puede subordinarse a aspectos formales que demoren la tutela de sus derechos.
La referida SCP 0210/2013 de 5 de marzo, estableció que la reconducción de acciones no solo alcanza al Tribunal Constitucional Plurinacional, sino también, a los jueces y tribunales de garantías. Entendimiento que se reiteró en la SCP 0487/2014 de 25 de febrero, en cuyo Fundamento Jurídico III.1.2, sostuvo:
…es posible reconducir procesalmente las acciones tutelares cuando exista una evidente lesión de derechos y garantías constitucionales, como lo ha venido haciendo este tribunal en diferentes Sentencias Constitucionales Plurinacionales, como las SSCCPP 0645/2012, 2271/2012, 210/2013, 897/2013, entre otras; reconducción que se constituye en un deber tratándose de naciones y pueblos indígena originario campesinos (…).
Por otra parte, la SCP 0778/2014 de 21 de abril, desarrolla la figura de la reconducción procesal, sin establecer requisitos para su aplicación, con el siguiente entendimiento:
…de acuerdo a circunstancias concretas y en aplicación del método de ponderación para cada caso, la activación del control tutelar de constitucionalidad a través de cualquiera de las acciones de defensa, en mérito a la naturaleza de derechos a ser tutelados, podrá ser reconducida procesalmente por el Tribunal Constitucional Plurinacional a la acción idónea para el resguardo de los derechos denunciados como vulnerados, labor que tiene la finalidad de consolidar una verdadera materialización del orden constitucional imperante, resguardar el principio de justicia material y asegurar un real acceso a la justicia constitucional, resguardando así la vigencia de valores plurales supremos como ser el “vivir bien” en el marco de los lineamientos propios del pluralismo, la interculturalidad y la descolonización, postulado que se configura como un razonamiento, conocimiento o saber de carácter esencial para el presente fallo constitucional.
Conforme a dicho entendimiento, jueces y tribunales de garantía, así como el propio Tribunal Constitucional Plurinacional, pueden reconducir las acciones de defensa, de oficio, a la acción idónea, para el resguardo de los derechos alegados como vulnerados, efectuando una ponderación en cada caso. No obstante, lo anotado, posteriormente, la SCP 0617/2016-S2 de 30 de mayo, en el Fundamento Jurídico III.3, moduló el entendimiento anotado, estableciendo que la reconducción de acciones no opera en todos los casos, sino, que está reservada única y exclusivamente para grupos que demanden una protección constitucional reforzada, conforme a los siguientes entendimientos:
Ahora bien, en consideración a que la reconducción o conversión de acciones constitucionales se efectúa en favor del accionante, es menester fijar parámetros claros a efectos de su aplicación y a fin de garantizar la tutela constitucional efectiva y la esencia de los procesos constitucionales; en consecuencia, el razonamiento o doctrina constitucional precedentemente referido (reconducción o conversión de acciones) no opera ni es aplicable en todos los casos, sino que, dicha pauta de interpretación es de aplicación exclusiva y reservada para determinadas circunstancias y sujetos procesales en particular; es decir, si la justicia constitucional, a tiempo de examinar la acción de cumplimiento, advierte que el contenido de la demanda permite adecuar y reconducir a otra acción tutelar, además de constatar una evidente lesión de derechos, previamente deberá tener certeza y convicción que la protección constitucional que se pretende otorgar será favorable y beneficioso para grupos que requieren una protección constitucional reforzada (…)
…Por lo tanto, la reconducción o reconversión de las acciones constitucionales, está reservada única y exclusivamente para grupos que demanden una protección constitucional reforzada; es decir, para personas con capacidades especiales o diferentes (discapacitados); para la minoridad (niños, niñas y adolescentes); para pueblos indígena originario campesinos, así como afrodescendientes; personas de la tercera edad o adultos mayores; mujeres en estado de gestación; y, personas con enfermedades graves o terminales. Debiendo tomarse en cuenta el presente razonamiento efectos de la reconducción o reconversión de acciones.
Como se observa, la SCP 0617/2016-S2 contiene un entendimiento regresivo con relación a la anterior jurisprudencia constitucional; sin embargo, debe recordarse que el Tribunal Constitucional Plurinacional generó la doctrina del estándar jurisprudencial más alto en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2233/2013 de 16 de diciembre y 0087/2014-S3 de 27 de octubre[1], a partir de los arts. 13 y 256 de la CPE; en las que se establece que el precedente constitucional en vigor o vigente resulta aquél, que acoja el estándar más alto de protección del derecho fundamental o garantía constitucional invocada, esto es, aquella decisión que hubiera resuelto un problema jurídico de manera más progresiva a través de una interpretación que tiende a efectivizar y materializar de mejor manera los derechos fundamentales y garantías constitucionales previstas en la Constitución Política del Estado y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad; estándar que se escoge después del examen o análisis integral de la línea jurisprudencial, ya no solamente a partir del criterio temporal de las sentencias constitucionales -si fue anterior o posterior- que hubiere cambiado, modulado o reconducido un determinado entendimiento jurisprudencial, sino sobre todo, aquél que sea exponente del estándar más alto de protección del derecho.
A partir de dicha doctrina, en el caso de la reconducción procesal de acciones, el precedente en vigor se encuentra en la SCP 0778/2014, al ser más favorable para el acceso a la justicia constitucional; por cuanto, no establece condiciones para la reconducción procesal de acciones, pues ésta opera, con la finalidad de proteger de manera inmediata los derechos vulnerados y materializar el orden constitucional imperante, resguardando el principio de justicia material.
II.2. Características de la acción de cumplimiento
Una de las características más relevantes del Estado Constitucional de Derecho, es la supremacía de la Ley Fundamental, que se sustenta en la doctrina de la teoría pura del derecho; según la cual, el orden jurídico constituye un sistema jerárquico que reposa sobre una norma fundante básica, que tiene un efecto de irradiación sobre el ordenamiento jurídico en general y en la que encuentra su fundamento de validez, al punto que ninguna norma, incluida la ley, puede contrariar el contenido de sus disposiciones. Asimismo, otra característica propia de este modelo, es el principio de subordinación, por el cual, todos los órganos del Estado actúan dentro de los límites fijados por el texto constitucional y la obligación -para todos los servidores públicos y particulares- de aplicarla, cumplirla, conferirle eficacia, no vulnerarla por acción ni por omisión[2].
Ahora bien, la estabilidad de este modelo de Estado, requiere una serie de dispositivos o mecanismos de control, para asegurar que los actos de la administración pública se mantengan dentro de los parámetros constitucionales y legales; y en su defecto, restablezcan todas las posibles inobservancias a sus disposiciones. En tal sentido, uno de los mecanismos diseñados y adoptados por el constituyente boliviano en el texto constitucional, son las acciones de defensa, entre las que se contempla la acción de cumplimiento.
La acción de cumplimiento está consignada en el art. 134.I de la CPE, que establece: “La Acción de Cumplimiento procederá en caso de incumplimiento de disposiciones constitucionales o de la ley por parte de servidores públicos, con el objeto de garantizar la ejecución de la norma omitida”, -acción de defensa que no hace referencia alguna a la tutela de derechos-.
Conforme a lo anotado, esta acción de defensa procede en caso de incumplimiento, por acción u omisión de un deber consignado en las disposiciones constitucionales, que por su fuerza normativa es de aplicación directa e inmediata, o en las disposiciones legales en virtud del principio de legalidad[3], que compele a gobernantes y gobernados al sometimiento del orden jurídico preestablecido; entre las que se hallan aquellas disposiciones con rango infraconstitucional y legal[4]; que emanan no únicamente del Órgano que detenta la facultad legislativa en el nivel central, sino que contempla además, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena -art. 410.II.3 de la CPE-. Siendo por tanto objeto de tutela de esta acción, el garantizar el cumplimiento del deber omitido contenido en estas normas.
Sobre esta acción tutelar, el Tribunal Constitucional, en su desarrollo jurisprudencial, fue definiendo las características peculiares que se asocian a la naturaleza jurídica y ámbito de protección de este instituto jurídico, estableciendo que: i) Tiene como objeto -conforme se verá- garantizar el cumplimiento de la Constitución Política del Estado y la ley; en tal sentido, protege los principios de legalidad, supremacía constitucional y seguridad jurídica; ii) Tutela mandatos normativos de acción y abstención, consecuentemente, la ejecución de aquello que es deber del servidor público -norma imperativa de hacer-, como la inejecución de aquello que el servidor público por mandato normativo expreso no debe hacer[5]; iii) El sentido de la Norma Suprema involucra todas aquellas disposiciones propias del bloque de constitucionalidad -art. 410.II de la CPE; y, SCP 0902/2013 de 20 de junio-; iv) El sentido de la ley, comprende no solo su dimensión formal -como originada en el Órgano Legislativo-, sino también material, sin importar la fuente de producción; es decir, aquellas que emanan no únicamente del Órgano que detenta la facultad legislativa en el nivel central, sino que involucra disposiciones con rango infraconstitucional y legal, que contempla a los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena -art. 410.II.3 de la CPE y, SC 0258/2011-R de 16 de marzo-; v) No se rige por el principio de inmediatez, debido a que su tramitación trasciende al interés individual, ya que su finalidad es la de garantizar la supremacía constitucional, el principio de legalidad y la vigencia del Estado Constitucional de Derecho; por tanto, la oportunidad para interponer la acción, caduca cuando la disposición cuyo cumplimiento se invoca, pierda vigencia -derogue o abrogue- (Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0902/2013 y 0849/2015-S2 de 25 de agosto)[6]; vi) La acción de cumplimiento se rige por el principio de no supletoriedad, que implica que con carácter previo a acudir a la jurisdicción constitucional, se haya solicitado al servidor público renuente el cumplimiento de la obligación de abstención o realización, lo que no significa, que deba agotar mecanismos jurisdiccionales o administrativos (SC 1474/2011-R de 10 de octubre y SCP 0902/2013[7]); y, vii) Tutela de manera indirecta derechos fundamentales y garantías constitucionales (SC 0258/2011-R[8]).
II.2.1. Causales de improcedencia de la acción de cumplimiento
La SCP 0680/2013 de 3 de junio, reiterada por la SCP 1191/2013 de 1 de agosto, en el Fundamento Jurídico III.3, se refirió a los tres elementos constitutivos de la regla de procedencia de la acción de cumplimiento, al señalar que:
La norma prevista por el art. 134.I de la CPE, que consigna a la acción de cumplimiento, prevé tres elementos constitutivos de la regla de procedencia de esta acción; el primero, referido a la conducta que da lugar a la procedencia de la acción tutelar, definiendo que será el incumplimiento; el segundo, relacionado con el objeto incumplido, determinando que son las disposiciones constitucionales o de la ley; y el tercero, referido al protagonista de la conducta de incumplimiento, definiendo que son los servidores públicos.
II.2.2. La acción de cumplimiento procede ante la existencia de un deber claro, expreso y exigible
Sobre el objeto que da lugar a la procedencia en esta acción de defensa, José Antonio Rivera Santiváñez, refirió que: “La acción de cumplimiento tiene por finalidad hacer cumplir un mandato, deber u obligación imperativamente impuesto por la norma constitucional o legal, no debiendo estar sujeto dicho mandato, deber u obligación a condición alguno y el mismo emerja de manera indubitable y directa norma constitucional y legal”[9].
De igual modo, el Tribunal Constitucional Plurinacional, a partir de la SC 0258/2011-R[10], reiterada por la SCP 0036/2012 de 26 de marzo, entre otras, fue preciso al establecer la necesidad de corroborar la existencia de una obligación clara, expresa y exigible como elemento necesario para la viabilidad de esta acción tutelar consagrada en el art. 134 de la CPE, cuyo objeto es el cumplimiento de una disposición constitucional o legal.
En ese entendido, si lo que se pretende es hacer efectivo el cumplimiento de estas disposiciones, las mismas deben estar formuladas en términos claros y no ambigüos, imprecisos o condicionados; puesto que, se excluye la posibilidad que a través de la acción de cumplimiento, se puedan promover interpretaciones respecto a la existencia de una obligación, pues la finalidad es exigir el cumplimiento de los deberes ya existentes y no provocar vía interpretación, la consagración de nuevas obligaciones; además que las disposiciones incumplidas tengan carácter imperativo, específico y concreto; en consecuencia, su formulación no debe ser general o ambigüa.
La jurisprudencia constitucional, también estableció la necesidad de distinguir entre el objeto de la acción de cumplimiento -la realización de un deber omitido por la administración pública- y la discusión que puede plantearse alrededor del reconocimiento y garantía de un derecho subjetivo y particular, circunstancia frente a la cual existen otros mecanismos de defensa idóneos, por cuanto no resulta ser lo mismo el incumplimiento de un deber concreto, objetivo, específico previsto en la Norma Suprema o en las leyes, que la omisión de un deber genérico y además subjetivo, ambos vinculados a la vulneración de derechos fundamentales y garantías constitucionales, por cuanto este último caso se halla en el ámbito de protección de la acción de amparo constitucional (SSCC 0258/2011-R y 1325/2011-R de 26 de septiembre; y, SCP 0991/2017-S3 de 29 de septiembre, entre otras).
II.2.3. Improcedencia de la acción de cumplimiento por falta de legitimación pasiva
Con relación a la legitimación pasiva en la acción de cumplimiento, que es un elemento constitutivo relativo a la regla de procedencia, el Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SC 0258/2011-R, expresó que:
…la acción de cumplimiento puede ser presentada contra cualquier servidor público; término que abarca a los servidores públicos de carrera, a los designados, electos, de libre nombramiento o, finalmente, provisorios, tanto del órgano ejecutivo como del legislativo, judicial o electoral, así como a los funcionarios de los órganos de control y defensa de la sociedad y del Estado (Contraloría General del Estado, Defensoría del Pueblo, Ministerio Público, Procuraduría General del Estado, Fuerzas Armadas, Policía Boliviana y funcionarios de las entidades territoriales descentralizadas y autónomas).
Posteriormente, la citada línea jurisprudencial fue complementada en la SCP 0051/2013-L de 8 de marzo, señalando en el Fundamento Jurídico III.2, que:
…también resulta pertinente complementar y aclarar al respecto que, esta acción procede contra la autoridad o servidor público, que tiene la suficiente potestad y competencia, para cumplir la disposición constitucional o legal omitida, así la legitimación pasiva guarda directa relación con la omisión del deber concreto, pues si contra quien se demanda no tiene atribuciones para cumplir lo omitido, importará la ineficacia de la acción de cumplimiento.
En tal sentido, todas las esferas de la administración pública se hallan comprendidas en el ámbito de control de la acción de cumplimiento, pues la legitimación pasiva alcanza a todos los servidores públicos que ostenten la potestad y competencia para cumplir con un deber asignado por las disposiciones constitucionales o legales.
II.3. Del cumplimiento de las sentencias constitucionales plurinacionales en control normativo de constitucionalidad
Es preciso recordar que en referencia al cumplimiento de fallos constitucionales en control tutelar, este Tribunal manifestó un entendimiento uniforme[11], al señalar que en observancia a los arts. 15 y 16 del Código Procesal Constitucional (CPCo), le corresponde al juez o tribunal de garantías, la ejecución del fallo y el conocimiento de la denuncia de queja por incumplimiento; sin embargo en control normativo de constitucionalidad, respecto a las sentencias constitucionales plurinacionales al ser emitidas por la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, no podría seguirse el procedimiento antes señalado; pues queda claro que en este tipo de control, no existe un juez o tribunal de garantías que pueda conocer un probable incumplimiento; empero, ello no implica que no pueda existir una queja por incumplimiento, pues al ser el Tribunal Constitucional Plurinacional en su Sala Plena el que emite el fallo constitucional de control normativo previo o posterior, será quien conozca y resuelva el incumplimiento del mismo, por intermedio de Secretaría General, como instancia encargada de la recepción, desarchivo del expediente relacionado con el referido recurso y remisión de la causa a la Sala Plena, para su sorteo y consecuente resolución.
En lo que respecta específicamente a las acciones de inconstitucionalidad abstracta o concreta, su objeto, de acuerdo al art. 72 del CPCo, es declarar la inconstitucionalidad de toda norma jurídica incluida en una ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial que sea contraria a la Constitución Política del Estado, entonces es evidente que su fin último es el contraste de la norma ordinaria con la Constitución Política del Estado, a efectos de determinar si la misma vulnera o no algún precepto constitucional; ahora bien, en relación a sus efectos, podemos dividirlos en dos partes: a) Cuando se declara la constitucionalidad de la norma; de acuerdo al art. 78 del Código referido, la Sentencia que declare la constitucionalidad de una norma contenida en una ley, estatuto autonómico, carta orgánica, decreto, ordenanza y cualquier género de resolución no judicial, hace improcedente una nueva demanda de inconstitucionalidad contra la misma norma, siempre y cuando, se trate del mismo objeto o causa y se argumente los mismos preceptos constitucionales impugnado; y, b) Cuando se declara la inconstitucionalidad de una norma; esta determinación observará los siguientes efectos: b.1) Tendrá valor de cosa juzgada y sus fundamentos jurídicos serán de carácter vinculante y general; b.2) Tendrá efecto abrogatorio o derogatorio sobre la norma impugnada, dependiendo si se trata de la totalidad de la norma o de parte de ella, respectivamente; y, b.3) Podrá declararse la inconstitucionalidad de otros preceptos que sean conexos o concordantes con la norma legal impugnada, que deberán ser referidos de forma expresa; en cuyo caso, tendrán los mismos efectos que en lo principal.
En tal sentido, y en caso de verificarse la inconstitucionalidad de la norma, su efecto inmediato es la expulsión del ordenamiento jurídico, y a partir de dicha decisión, esa norma, precepto, palabra o frase declarada como inconstitucional no podrá seguir surtiendo efectos jurídicos; es decir, ya no podrá ser aplicada; por otra parte, en este tipo de acciones, también es factible la declaratoria pura y simple de constitucionalidad de la norma impugnada o la declaratoria condicionada de constitucionalidad; por lo tanto, en este último supuesto, la norma seguirá vigente y podrá surtir efectos legales en tanto y en cuanto sea aplicada de conformidad al entendimiento expresado por el Tribunal Constitucional Plurinacional; dicho esto, podemos concluir que el cumplimiento de los efectos descritos precedentemente pueden ser exigidos a este Tribunal, que deberá tomar las medidas pertinentes a efectos de garantizar su fallo.
II.4. El enfoque diferencial y los derechos de las personas adultas mayores. Derecho preferente al acceso a la justicia
La Constitución Política del Estado, tiene previsto dentro su Título II, Capítulo Quinto, Sección VII, los Derechos de las Personas Adultas Mayores, señalando en su artículo 67.I que: “Además de los derechos reconocidos en esta Constitución, toda las personas adultas mayores tienen derecho a una vejez digna, con calidad y calidez humana” (las negrillas son agregadas).
Por su parte, el art. 68 de la citada Norma Suprema, refiere:
I. El Estado adoptará políticas públicas para la protección, atención, recreación, descanso y ocupación social de las personas adultas mayores, de acuerdo con sus capacidades y posibilidades.
II. Se prohíbe y sanciona toda forma de maltrato, abandono, violencia y discriminación a las personas adultas mayores (las negrillas son agregadas).
Asimismo, la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, ratificada por el Estado Plurinacional mediante Ley 872 de 21 de diciembre de 2016, adopta las siguientes definiciones:
“Maltrato”: Acción u omisión, única o repetida, contra una persona mayor que produce daño a su integridad física, psíquica y moral y que vulnera el goce o ejercicio de sus derechos humanos y libertades fundamentales, independientemente de que ocurra en una relación de confianza.
“Negligencia”: Error involuntario o falta no deliberada, incluido entre otros, el descuido, omisión, desamparo e indefensión que le causa un daño o sufrimiento a una persona mayor, tanto en el ámbito público como privado, cuando no se hayan tomado las precauciones normales necesarias de conformidad con las circunstancias.
La referida Convención, sobre la base de los principios[12] de promoción y defensa de los derechos humanos; dignidad; igualdad y no discriminación; bienestar y cuidado; solidaridad, buen trato y atención preferencial; y, enfoque diferencial para el goce efectivo de los derechos de la persona mayor, en sus arts. 4, dispone:
Artículo 4
Los Estados Parte se comprometen a salvaguardar los derechos humanos y libertades fundamentales de la persona mayor enunciados en la presente Convención, sin discriminación de ningún tipo, y a tal fin: (…)
c) Adoptarán y fortalecerán todas las medidas legislativas, administrativas, judiciales, presupuestarias y de cualquier otra índole, incluido un adecuado acceso a la justicia a fin garantizar a la persona mayor un trato diferenciado y preferencial en todos los ámbitos (las negrillas son nuestras).
Ahora bien, dentro del catálogo de derechos de las personas adultas mayores reconocidos por la citada Convención, se encuentran, entre otros, los siguientes:
Artículo 5
Igualdad y no discriminación por razones de edad
Queda prohibida por la presente Convención la discriminación por edad en la vejez.
Los Estados Parte desarrollarán enfoques específicos en sus políticas, planes y legislaciones sobre envejecimiento y vejez, en relación con la persona mayor en condición de vulnerabilidad y aquellas que son víctimas de discriminación múltiple, incluidas las mujeres, las personas con discapacidad, las personas de diversas orientaciones sexuales e identidades de género, las personas migrantes, las personas en situación de pobreza o marginación social, los afrodescendientes y las personas pertenecientes a pueblos indígenas, las personas sin hogar, las personas privadas de libertad, las personas pertenecientes a pueblos tradicionales, las personas pertenecientes a grupos étnicos, raciales, nacionales, lingüísticos, religiosos y rurales, entre otros (las negrillas no corresponden).
Articulo 31
Acceso a la justicia
La persona mayor tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
Los Estados Parte se comprometen a asegurar que la persona mayor tenga acceso efectivo a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante la adopción de ajustes de procedimiento en todos los procesos judiciales y administrativos en cualquiera de sus etapas.
Los Estados Parte se comprometen a garantizar la debida diligencia y el tratamiento preferencial a la persona mayor para la tramitación, resolución y ejecución de las decisiones en procesos administrativos y judiciales.
La actuación judicial deberá ser particularmente expedita en casos en que se encuentre en riesgo la salud o la vida de la persona mayor.
Asimismo, los Estados Parte desarrollarán y fortalecerán políticas públicas y programas dirigidos a promover:
a) Mecanismos alternativos de solución de controversias.
b) Capacitación del personal relacionado con la administración de justicia, incluido el personal policial y penitenciario, sobre la protección de los derechos de la persona mayor (las negrillas son nuestras).
En el marco de ambas previsiones constitucionales e internacionales, la Ley General de las Personas Adultas Mayores -Ley 369 de 1 de mayo de 2013-, en su art. 3, establece los principios de dicha norma, entre los cuales se encuentran:
1. No Discriminación. Busca prevenir y erradicar toda forma de distinción, exclusión, restricción o preferencia que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos fundamentales y libertades de las personas adultas mayores. (…)
5. Protección. Busca prevenir y erradicar la marginalidad socioeconómica y geográfica, la intolerancia intercultural, y la violencia institucional y familiar, para garantizar el desarrollo e incorporación de las personas adultas mayores a la sociedad con dignidad e integridad (…).
De igual forma, en el Capítulo Segundo, art. 5 literales b., c. y g. de la citada Ley, se reconoce el derecho a una vejez digna, el cual se encuentra garantizado a través del desarrollo integral y sin discriminación, en condiciones de accesibilidad a los servicios de las instituciones públicas y privadas a favor de las personas adultas mayores.
Asimismo, el art. 7 de la Ley 369, establece que:
I. Las instituciones públicas y privadas brindarán trato preferente a las personas adultas mayores de acuerdo a los siguientes criterios:
1. Uso eficiente de los tiempos de atención.
2. Capacidad de respuesta institucional.
3. Capacitación y sensibilización del personal.
4. Atención personalizada y especializada.
5. Trato con calidad y calidez.
6. Erradicación de toda forma de maltrato.
7. Uso del idioma materno.
II. Todo trámite administrativo se resolverá de manera oportuna, promoviendo un carácter flexible en su solución, de acuerdo a Ley (las negrillas son añadidas).
A partir de dichas normas, este Tribunal, en su amplia y uniforme línea jurisprudencial, estableció que las personas adultas mayores son parte componente de los llamados grupos vulnerables o de atención prioritaria; en este sentido, sus derechos están reconocidos, otorgándoles una particular atención, considerando su situación de desventaja en la que se encuentran frente al resto de la población; así la SCP 0112/2014-S1 de 26 de noviembre[13] manifiesta que el trato preferente y especial del que deben gozar los adultos mayores es comprensible, “…dado que la vejez supone la pérdida de medios de subsistencia ya sea por el advenimiento de enfermedades y su consecuente pérdida de la salud o ya sea porque pasan al grupo de personas inactivas económicamente, viéndose limitadas por tal motivo en el ejercicio de sus derechos”.
Así también, es importante mencionar la SC 0989/2011-R de 22 de junio, en cuyo Fundamento Jurídico III.1, refiere:
…La Constitución Política del Estado Plurinacional reconoce una diversidad de derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos, teniendo en cuenta que estas normas fundamentales no solamente rigen las relaciones entre iguales, sino que tiene como finalidad el proteger a los ostensiblemente más débiles -mejor conocidos en la doctrina como grupos vulnerables- por lo que el Estado, mediante `acciones afirmativas´ busca la materialización de la igualdad (que goza de un reconocimiento formal reconocida en los textos constitucionales y legales pero que en la realidad no se materializa) y la equidad, por lo que se establecen políticas que dan a determinados grupos sociales (minorías étnicas o raciales, personas discapacitadas, mujeres, menores de edad, adultos mayores) un trato preferencial en el acceso a determinados derechos -generalmente de naturaleza laboral- o distribución de ciertos recursos o servicios, así como acceso a determinados bienes, con el fin de mejorarles su calidad de vida y compensarles, en algunos casos, por los perjuicios o la discriminación y exclusión de las que fueron víctimas en el pasado (las negrillas fueron incorporadas).
En un caso similar al presente, en la SCP 1631/2012[14], reconociendo el derecho preferente de las personas adultas mayores, se concedió tutela ante la negativa de dar curso al anticipo de sorteo de la apelación.
Reiterando dicho entendimiento, la citada SCP 0112/2014-S1[15], señala que nuestra Norma Suprema, consagra, garantiza y protege los derechos y garantías fundamentales inherentes a las personas de la tercera edad, proclamando una protección especial.
II.6. Motivos de la Disidencia y análisis del caso concreto
La suscrita Magistrada es disidente de la SCP 0474/2019-S2, porque considera que debió reconducirse la presente acción de cumplimiento al recurso de queja por incumplimiento; puesto que, como consecuencia de un profundo análisis del acto lesivo denunciado en la presente demanda tutelar, se advirtió que si bien los accionantes se equivocaron al interponer el recurso idóneo a efectos de solicitar el cumplimiento de la SCP 1437/2014; sin embargo, se advirtió que desde su emisión hasta la presentación de esta acción de defensa, los impetrantes de tutela no encontraron respuestas a sus solicitudes de cumplimiento de la misma por parte de la entidad castrense demandada, y por lo visto, tampoco por los ex-Magistrados que en su oportunidad conocieron denuncias de incumplimiento de la referida Sentencia; consiguientemente, están en situación de incertidumbre respecto a la realización de sus derechos a la jubilación y otros de carácter social, porque a su criterio, las FF.AA., haciendo caso omiso a los efectos de dicha Sentencia, pretende además lesionarlos a través de la emisión de otras normas que atentan sus derechos constitucionalmente adquiridos, por ser miembros en situación pasiva de las FF.AA.; ante lo cual, la suscrita Magistrada no puede quedar al margen de esta problemática; por las siguientes razones:
i) Los accionantes al encontrarse en situación de vulnerabilidad por su condición de personas adultas mayores, gozan de atención prioritaria y preferente por parte del Estado; por ello con mayor razón, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional Plurinacional, partiendo de un análisis desde un enfoque diferencial aplicable a este grupo poblacional, tenía la obligación de garantizarles el acceso inmediato a la justicia constitucional, con la finalidad que sus derechos a una vejez digna, con calidad y calidez humana reconocidos en el art. 67.I de la CPE no queden como una simple retórica, sino, se efectivicen, al otorgarles una respuesta idónea a sus requerimientos, donde de por medio se encuentra la realización de otros, que dependen del cumplimiento de una Sentencia Constitucional Plurinacional que fue emitida por el propio Tribunal Constitucional Plurinacional; no siendo concebible para la suscrita Magistrada, como encargada de la administración de justicia constitucional, continuar sometiéndolos a peregrinación sin dar solución efectiva a su solicitud; por lo que, sobre la base de los valores que sustentan el Estado Plurinacional de Bolivia, como es la dignidad, la solidaridad, el respeto, responsabilidad y justicia social, entre otros, que tenemos los servidores públicos con la población; y, el principio de vivir bien, reconocidos en el art. 8 de la CPE, correspondía la reconducción de la acción de cumplimiento al recurso de queja por incumplimiento, y de esta forma cumplir con el mandato constitucional y convencional de brindar al sector pasivo de las FF.AA., una atención especial.
ii) La SCP 1437/2014, fue emitida dentro de una acción de inconstitucionalidad abstracta, como consecuencia del control normativo de constitucionalidad ejercido por el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de su Sala Plena; en consecuencia, por mandato de los arts. 16.II y 17.I del CPCo, le corresponde su ejecución; para lo cual, debe adoptar las medidas que sean necesarias para el cumplimiento de la misma; más aún, cuando en el caso de autos, los accionantes cuestionaron su incumplimiento por parte de las autoridades de las FF.AA. demandadas; ante ello, los Magistrados que conforman actualmente este Tribunal, no pueden quedar indiferentes; para lo cual, la SCP 0474/2019-S2 al tiempo de realizar la reconducción de acciones, debió establecer el procedimiento para que mediante Secretaría General se remita el recurso de queja por incumplimiento a la Sala Plena, para su conocimiento y resolución, otorgándole la mayor celeridad posible; y,
iii) Era posible la reconducción de la presente acción de cumplimiento a un recurso de queja por incumplimiento, con la finalidad de consolidar una verdadera materialización de la justicia constitucional, asegurando a los accionantes que demandan una protección constitucional reforzada, un real acceso a la misma, en observancia de los principios de justicia material, vivir bien y favorabilidad; puesto que, toda resolución constitucional, debe resolver un problema jurídico de manera más progresiva, a través de una interpretación que tiende a efectivizar y materializar de mejor manera los derechos fundamentales y garantías constitucionales previstas en la Norma Suprema y en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad.
En ese sentido, la SCP 0474/2019-S2 debió realizar el siguiente análisis:
En la presente acción de defensa, los accionantes como miembros pasivos de las FF.AA. presentaron solicitudes individuales y colectivas de jubilación; en las cuales, pidieron se dé cumplimiento a la SCP 1437/2014; sin embargo, las autoridades demandadas se niegan a cumplir lo dispuesto en el fallo constitucional de referencia.
Conforme la documentación cursante, se advierte que dentro de la acción de inconstitucionalidad abstracta interpuesta por el Defensor del Pueblo, en la que se impugnó de inconstitucionales las normas contenidas en el art. 1 del Decreto Supremo (DS) 25620 de 17 de diciembre de 1999, concretamente la palabra continuo y la norma conexa a la impugnada a la RA SPVS/IP/338, en los art. 1, 2, 4, 6, 7, 9 y 10 en la palabra continuo, por ser presuntamente contrarios a los arts. 14.I, II y III; 45.I, II, III y IV; 109.II; y, 410.I y II de la CPE; 24 y 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 9 de su Protocolo Adicional, al establecer una nueva condición, como es la continuidad de los treinta y cinco años de servicio efectivo para acceder al beneficio del pago por parte del Estado de la diferencia entre la pensión contratada con el capital acumulado en cuenta individual y el 100% de su salario base; se emitió la SCP 1437/2014, en la cual, en su parte resolutiva se dispuso la inconstitucionalidad de la palabra continuo de las normas antes referidas; ahora bien, según lo manifestado por los impetrantes de tutela, lo resuelto en la citada Sentencia Constitucional Plurinacional, no se estaría cumpliendo en los trámites de jubilación iniciados por los miembros de las FF.AA., pues las autoridades demandadas, habrían derivado su competencia a otras instancias administrativas, a efectos de no dar curso con lo ordenado en el fallo constitucional; además, de emitir conjuntamente con el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, el Reglamento de Procedimientos de Identificación y Envío de Información para la Solicitud de Pensión por Vejez en el Sistema Integral de Pensiones, mediante la Resolución Biministerial 003 de 15 de diciembre de 2016, en el que condicionan el reconocimiento de beneficios, creando otros requisitos adicionales en el uso de la licencia y/o permisos, no contemplados en normas del Seguro Social Militar, en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas y en el Sistema Integral de Pensiones; Resolución que a criterio de los demandantes de tutela vulneraría derechos fundamentales y estaría siendo aplicada ilegalmente de forma retroactiva.
Sobre la base de estos antecedentes y del petitorio realizado por los solicitantes de tutela, resulta evidente que la presente acción de defensa fue interpuesta principalmente a efectos de lograr el cumplimiento de la SCP 1437/2014, además de cuestionar la Resolución Biministerial 003; puesto que, el presunto incumplimiento de dicha Sentencia y el contenido de la referida Resolución, estarían obstaculizando el trámite de jubilación de los miembros pasivos de las FF.AA.; sin embargo, debe tenerse presente que la acción de cumplimiento no se constituye en el mecanismo idóneo para solicitar el cumplimiento de una sentencia constitucional plurinacional, tampoco para cuestionar la constitucionalidad de una norma; por cuanto, para ese fin, existen los recursos y acciones pertinentes que se encuentran previstas en el ordenamiento legal en vigencia.
No obstante lo anotado, de acuerdo a la base de datos de este Tribunal, se constata que se presentaron varios memoriales de 17 de marzo, 11 de mayo y 29 de junio, todos de 2015, denunciando el incumplimiento de la SCP 1437/2014, pronunciada dentro de una acción de inconstitucionalidad abstracta, con carácter obligatorio erga omnes; por lo que, correspondía a la Sala Segunda, efectuar la reconducción de la presente acción de cumplimiento al recurso de queja por incumplimiento, por los motivos señalados precedentemente; debiendo asumir además, de manera responsable la existencia de otras denuncias por incumplimiento de la referida Sentencia, con la finalidad de verificar si la misma fue o no cumplida en la medida de lo determinado y en el marco de lo explicado en el Fundamento Jurídico II.3 de este Voto Disidente; por ello, correspondía que por Secretaría General de este Tribunal, se realice el desarchivo de obrados, se informe sobre la existencia de denuncias por incumplimiento y las resoluciones emergentes de las mismas; y finalmente, se remita la queja por incumplimiento reconvertida de la SCP 1437/2014 a la Sala Plena, para que conozca y resuelva sobre la base de los antecedentes mencionados; toda vez que, es la responsable de ejecutar y hacer cumplir los fallos emitidos en el ejercicio de control normativo de constitucionalidad.
III. CONCLUSIÓN
En consecuencia, conforme a los razonamientos expuestos, la suscrita Magistrada considera que en el marco de la reconducción de la acción de cumplimiento al recurso de queja por incumplimiento de la SCP 1437/2014 de 7 de julio, la SCP 0474/2019-S2 de 9 de julio de 2019, debió: DISPONER que Secretaría General de este Tribunal, desarchive el expediente correspondiente a la referida SCP 1437/2014; eleve informe sobre el trámite otorgado a las denuncias que fueron resumidas precedentemente; y finalmente, remita la queja por incumplimiento reconvertida, con todos los antecedentes necesarios, a conocimiento de la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, a efectos de su resolución.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
MAGISTRADA
[1]El FJ III.1, indica: “Esta forma de identificación del precedente constitucional en vigor a través de la lectura contextualizada de la línea jurisprudencial que requería como única condición el criterio temporal del precedente, resultando el último en términos de fecha de emisión por el Tribunal Constitucional (que hubiere cambiado, modulado o reconducido un determinado entendimiento) tuvo una evolución significativa, por cuanto a partir de la SCP 2233/2013-de 16 de diciembre, la justicia constitucional entendió que el precedente constitucional en vigor, resulta aquél que acoja el estándar más alto de protección del derecho fundamental o garantía constitucional invocado, provocando con ello, que la invocación y aplicación de un precedente sea escogido dentro del contexto de la línea jurisprudencial ya no solamente fijándose el criterio temporal del mismo, sino sobre todo aquél que sea exponente del estándar más alto de protección del derecho”.
[2]BIDART CAMPOS, Germán, La fuerza normativa de la constitución; en: Maximiliano Toricelli Coord., El amparo constitucional: perspectivas y modalidades. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1999, págs. 88 y 89.
[3]La SC 0258/2011-R de 16 de marzo, en el FJ III.1.2, señala: “La nueva perspectiva del principio constitucional de legalidad, importa una visión más amplia y a la vez compatible con la evolución del Derecho Constitucional; en su concepción, se debe comprender como la directriz maestra que informa a todo el sistema normativo -positivo y consuetudinario-; el deber de conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes, previsto en el art. 108.1 CPE, precisa este principio, debiendo entenderse, que la legalidad informadora deviene de la Ley Suprema del ordenamiento jurídico es decir, que el principio de legalidad contiene en su matriz normativa al principio de constitucionalidad”.
[4]Constitución Política del Estado de 7 de febrero de 2009, arts. 9.4; 14.V; 108 numerales 1, 2 y 3; y, 410.
[5]Ibídem.
[6]La referida SCP 0258/2011, sobre el plazo de caducidad, inicialmente indicó que: “…no procede la acción: `Cuando la demanda haya sido interpuesta después de transcurrido el plazo para interponerla”, y si bien de manera expresa no se establece un plazo en la Constitución, el mismo está previsto en el art. 59 de la LTCP -seis meses-, el cual se asume como razonable y debe ser computado a partir de la notificación con la última resolución o acto que evidencie el incumplimiento del deber y, en caso de no existir resolución, a partir del vencimiento del plazo contenido en la norma para pronunciar la resolución o para tener como respondida la solicitud, aplicándose para el efecto, cuando corresponda, la Ley de Procedimiento Administrativo´”.
Aspecto que fue modulado por la SCP 0902/2013 de 20 de junio, señalando que: “No se rige por el principio de inmediatez porque el deber de cumplimiento de una disposición no puede caducar con el tiempo sino con la derogatoria de la norma que impone el deber, es decir, no se busca la tutela de derechos subjetivos sino la vigencia del Estado de Derecho (art. 1 de la CPE), en este sentido el cumplimiento de la Norma Suprema y la ley trasciende del interés individual siendo de interés público”.
[7]El FJ III.1, manifiesta: “Corresponde aclarar la SC 1474/2011-R de 10 de octubre, en sentido de que la acción de cumplimiento no se rige por el principio de subsidiariedad sino previamente al planteamiento de la acción debe constituirse a la autoridad demandada en renuencia”.
[8]El FJ III.1.7, sostiene que la acción de cumplimiento “…puede estar directa o indirectamente vinculado a la lesión de derechos fundamentales o garantías constitucionales…”; en este sentido, si bien la acción de cumplimiento posibilita la realización de los principios de igualdad ante la ley y de seguridad jurídica, además de permitir la efectivización de los deberes fundamentales y la concreción del Estado de Derecho, entre otros, no es posible sostener que su objeto sea la tutela de derechos subjetivos, ello contrariaría a su ratio decidendi -razon de ser-, que es sin duda la efectivización de los mandatos constitucionales y de orden legal e implicaría una interpretación que reduciría el contenido constitucional del art. 134.I de la CPE y confundiría la tutela de la acción de cumplimiento con la de amparo constitucional por omisión.
Sin embargo, debe aclararse que los derechos fundamentales están desarrollados por la ley, por lo que al cumplirse ésta también es posible que pueda tutelarse derechos pero no en su dimensión subjetiva sino en su dimensión objetiva, es decir, que la acción de cumplimiento puede otorgar la tutela de un derecho en su dimensión objetiva de manera directa o indirecta, pero la tutela que puede conceder a un derecho en su dimensión subjetiva siempre es indirecta, aspecto que permite diferenciar a la acción de cumplimiento del amparo constitucional por omisión”; Ibídem.
[9]RIVERA SANTIVAÑEZ, José Antonio, Jurisdicción Constitucional. Procesos Constitucionales en Bolivia. Editorial Kipus, Cochabamba - Bolivia, 2011, pág. 471.
9En el FJ III.1.5, al establecer la diferenciación de la acción de cumplimiento con la acción de amparo constitucional, indica que: “…debe partirse del ámbito de protección de la acción de cumplimiento, cual es garantizar la materialización de un deber omitido; que tiene que estar de manera expresa y en forma específica previsto en la norma constitucional o legal. En ese entendido, el deber al que hace referencia la norma constitucional, no es genérico -como el cumplimiento de la ley- sino un deber concreto, que pueda ser exigido de manera cierta e indubitable a los servidores públicos; es decir, el deber tiene que derivar de un mandato específico y determinado y debe predicarse de una entidad concreta competente; ese es el sentido que, por otra parte, le ha otorgado al deber omitido la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-651/03 y el Tribunal Constitucional peruano que ha establecido determinados requisitos para que se ordene el cumplimiento del deber omitido: mandato vigente, cierto y claro, no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares, deber ser ineludible, de obligatorio cumplimiento y ser incondicional.
Conforme a lo anotado, ante la omisión en el cumplimiento de un deber claro, expreso y exigible, que puede estar directa o indirectamente vinculado a la lesión de derechos fundamentales o garantías constitucionales, corresponde invocar la acción de cumplimiento; en tanto que si el deber omitido no reúne las características anotadas, sino que se trata de un deber genérico, pero vinculado a la lesión de derechos o garantías fundamentales -como por ejemplo el deber de motivación de las resoluciones cuyo incumplimiento general lesiona al debido proceso- corresponde la formulación de la acción de amparo constitucional por omisión”.
[11]El ACP 0005/2012-O de 30 de octubre, sostuvo:
“A los fines de garantizar el derecho de acceso a la justicia, las resoluciones emanadas del Tribunal Constitucional Plurinacional, deben ser cumplidas en su integridad. Ante un eventual incumplimiento, el afectado tiene la facultad de acudir a todos los recursos establecidos en el sistema jurídico nacional, hasta conseguir la materialización de la determinación. En un Estado Democrático de Derecho todos estamos compelidos a acatar y obedecer las resoluciones emanadas de una autoridad competente, sin importar si las mismas son favorables o no a sus intereses, con mayor razón, si de por medio se compromete la vigencia de los derechos y garantías constitucionales. A cuyo efecto, ante una resistencia de los servidores públicos o personas particulares en la observancia de las determinaciones judiciales, el Tribunal de garantías tiene el deber de asegurar que las decisiones del máximo intérprete de la Constitución Política del Estado sean cumplidas sin ninguna demora; por cuanto, se trata de resguardar derechos fundamentales. El derecho de acceso a la justicia no significa acudir únicamente a las autoridades judiciales y obtener una decisión de ellas, al contrario, dicha determinación debe tener una ejecución pronta y oportuna, pues ella significa la culminación favorable del debido proceso.
Ahora bien, es importante considerar el contenido del art. 16 del Código Procesal Constitucional (CPCo), cuya norma señala:
'I. La ejecución de una Resolución Constitucional con calidad de cosa juzgada, corresponde al juzgado o tribunal que inicialmente conoció la acción.
II. Corresponderá al Tribunal Constitucional Plurinacional conocer y resolver las quejas por demora o incumplimiento en la ejecución antes referida; asimismo le corresponde la ejecución en los procesos que directamente se presenten ante el mismo'.
Entonces, la tarea de hacer cumplir y ejecutar los fallos emanados de este Tribunal, le corresponden a la autoridad que conoció la acción en su condición de juez o tribunal de garantías; sin embargo, las quejas por demora e incumplimiento de las resoluciones deben ser resueltas por el Tribunal Constitucional Plurinacional.
Las demandas de incumplimiento o demora en la ejecución, deben ser probadas de manera íntegra y en todos sus extremos por el denunciante; es decir, la carga probatoria le corresponde a la parte que acudió en queja a este Tribunal, para que en esta instancia se determinen las responsabilidades y, en su caso, se adopten las sanciones necesarias”.
[12]Art. 3 incs. a), c), d), f), j), k) y l) de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores.
Disponible en: http://www.oas.org/es/sla/ddi/tratados_multilaterales_interamericanos_a 70_derechos_humanos_personas_mayores.asp
[13]El FJ III.4, señala: “Los derechos de los adultos mayores se encuentran reconocidos y se les otorga una particular atención dadas las circunstancias que ubican a este grupo de personas en una situación de desventaja frente al resto de la población, por cuanto la edad provoca en ellas una serie de limitaciones físicas, psicológicas, y económicas, de donde su resguardo tiene como objeto otorgarles una mejor calidad de vida.
Es comprensible el trato preferente y especial, del que deben ser objeto los ancianos, dado que la vejez supone la pérdida de medios de subsistencia ya sea por el advenimiento de enfermedades y su consecuente pérdida de la salud o ya sea porque pasan al grupo de personas inactivas económicamente, viéndose limitadas por tal motivo en el ejercicio de sus derechos”.
[14]El FJ III.3, señala: “En ese entendido, en la problemática planteada se evidencia que el accionante el 15 de diciembre de 2009, invocando ser persona de la tercera edad y ante el inminente desapoderamiento de su vivienda, solicitó al Tribunal de alzada, se anticipe el sorteo de la apelación planteada, amparándose en la Resolución de 21 de noviembre de 2006, emitida por la Sala Plena de la entonces Corte Superior de Justicia, que autorizó se anticipe el sorteo semanal de aquellas causas que a juicio de los Vocales, deben ser resueltas con prescindencia del orden cronológico, en las que se encuentren involucrados personas de la tercera edad, mereciendo la providencia de 16 de diciembre de 2009, dictada por el Presidente de la Sala Civil Segunda, Renán Jiménez Sempértegui, ahora demandado, señalando: `habiendo procesos de similares condiciones en espera de turno para resolución de momento estese al orden cronológico establecido por este tribunal´, lo que no es permisible, en consideración al trato preferente y a la protección especial que goza como adulto mayor de la tercera edad, más aun cuando su petición únicamente estaba dirigida al anticipo del sorteo de su apelación, por su preocupación precisamente por su edad y la demora en la resolución del recurso interpuesto, circunstancias que no fueron tomadas en cuenta por la autoridad jurisdiccional que unilateralmente rechazó la solicitud mediante un simple proveído y sin observar la circular emitida por el ahora Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba del que forma parte, incurriendo de esta manera en dilación que ocasiona perjuicio al accionante, quien como se ha referido, debió ser atendido en su petición, lo que determina se otorgue la tutela solicitada”.
[15]El FJ III.4, indica: “Bajo esa lógica, el orden constitucional vigente, consagra, garantiza y protege los derechos y garantías fundamentales inherentes a las personas de la tercera edad, proclamando una protección especial; así, el art. 67 de la Norma fundamental, señala los derechos a una vejez digna, con calidad y calidez humana, dentro de los márgenes o límites legales; además de ello, el Estado boliviano ha dotado de una serie de medidas e instrumentos legales con miras a una protección real de este grupo en situación de vulnerabilidad; esa afirmación encuentra sustento, en la emisión de la Ley General de las Personas Adultas Mayores, de 1 de mayo de 2013, que tiene por objeto regular los derechos, garantías y deberes de las personas adultas mayores, así como la institucionalidad para su protección (art. 1), siendo titulares de los derechos en ella expresados las personas adultas mayores de sesenta o más años de edad, en el territorio boliviano (art. 2).
Los derechos fundamentales y protección especial que merecen las personas de la tercera edad, se encuentran recogidos asimismo, en instrumentos internacionales, concretamente en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en sus arts. 2, 22, y 25; así como dentro de los Principios de las Naciones Unidas en favor de las Personas de Edad, adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 16 de diciembre de 1991, en sus numerales 12 y 17, en los que se destaca el derecho que tienen los ancianos a tener: `…acceso a servicios sociales y jurídicos que les aseguren mayores niveles de autonomía, protección y cuidado´; y, a: `…poder vivir con dignidad y seguridad y verse libre de explotaciones y de malos tratos físicos o mentales´”.