VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0598/2019-S2

La suscrita Magistrada considera necesario realizar algunas aclaraciones          a través de este Voto Disidente, que correspondían ser efectuadas por el Magistrado Carlos Alberto Calderón a través de un Voto Aclaratorio, tal cual lo manifesté en el Acápite I -Antecedentes- de esta Disidencia; pues en todo caso, estoy de acuerdo con la mayoría de los criterios que conllevaron a conceder la tutela solicitada; los cuales coinciden con los entendimientos que asumí en el proyecto de Sentencia Constitucional Plurinacional que elaboré, toda vez que la causa fue sorteada a mi despacho.

En ese sentido, cabe aclarar que los motivos para no aprobar el proyecto de Sentencia Constitucional Plurinacional elaborado por la suscrita Magistrada fue el hecho que el referido Magistrado cuestionó sus Fundamentos Jurídicos III.3 y III.4 -ahora II.1 y II.2 del presente Voto Disidente-; en consecuencia, la suscrita Magistrada considera que la SCP  0598/2019-S2 de 24 de julio, debió emitirse sobre la base de los fundamentos jurídicos que sostienen esta Disidencia y conforme a los razonamientos asumidos en el análisis del caso concreto, tal cual se realizará a continuación:

El impetrante de tutela alega que habiendo interpuesto objeción contra la Resolución de Rechazo dentro del proceso penal que sigue en contra de José Pedro Carvalho Ojopi, Jesús Martínez Subirana, y Enohe Yensi Rojas Oyola, Jueces de Instrucción Penal Primero, Segundo, y Tercero de la Capital del departamento del Beni, por los delitos de consorcio de jueces, fiscales, policías y abogados; organización criminal; y, resoluciones contrarias a la Constitución y a las leyes, el ex Fiscal Departamental, sin resolver el fondo, emitió la Resolución Jerárquica FDB/JCA 106/2018 de 5 de junio, señalando que el accionante si bien presentó la denuncia, no demostró tener la condición de víctima, no reconociéndole tal calidad por lo que determinó que no tendría facultad para objetar; vulnerando su derecho al debido proceso, la garantía de la víctima de ser oída antes de cada decisión judicial, los principios de igualdad de las partes y seguridad jurídica; pidiendo se conceda la tutela impetrada, se revoque las Resoluciones de Rechazo y Jerárquica y se disponga la tramitación de la proposición de diligencias y de la causa.

El accionante presentó objeción al rechazo de denuncia con el objeto que se revoque la citada resolución, argumentando que no se revisó que dentro del proceso penal seguido por el delito de asesinato, en audiencia de medidas cautelares de Juan Carlos Suarez Cuellar, el codenunciado Jesús Martínez Subirana no reconoció la personería a un funcionario del Ministerio de Gobierno, por haber presentado una fotocopia simple; en el mismo proceso propuso diligencias mediante memorial de 4 de enero de 2018 con el fin de investigar el hecho denunciado, que no mereció ninguna respuesta del Fiscal de Materia, por lo que no se citó a declarar testigos, ni se solicitó videos de las cámaras del Tribunal Departamental de Justicia del Beni.

           La Resolución FDB/JCA 106/2018 de 5 de junio emitida por el ex Fiscal Departamental, en lo esencial, concluyó que si bien el accionante presentó la denuncia, la condición de víctima recae a las hijas de su hermano fallecido, quienes de acuerdo al orden de prelación se encontrarían en el primer grado, en esa perspectiva no tendría facultad para objetar, por lo que resuelve devolver antecedentes al Fiscal de Materia a cargo de la investigación, por no detentar facultades para ingresar al fondo.

Se evidencia que la Resolución Jerárquica, es carente de suficiente fundamentación, motivación y valoración probatoria, puesto que el ex Fiscal Departamental al concluir que el impetrante de tutela, al no tener la calidad de víctima respecto de su hermano fallecido, no sería parte del proceso por lo que no tendría facultad para objetar la resolución de rechazo y en consecuencia devolver los antecedentes al Fiscal de Materia, arguyendo no tener facultades para ingresar al fondo; si bien enuncia normas del CPP y del Código de las Familias y del Proceso Familiar, respecto a quién se considera víctima, el parentesco y cómputo de grados, omite observar y aplicar, entre otros, los arts. 121.II de la Constitución Política del Estado (CPE), 11 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 12.4 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), que conforme al Fundamento Jurídico II.1 del presente Voto Disidente, víctima es la persona directamente afectada por el delito, que en doctrina es llamada también sujeto pasivo del delito, y en caso de fallecimiento, se reconoce tal calidad a su cónyuge o conviviente, los parientes consanguíneos, afines y por adopción; no encontrando norma alguna que excluya a las víctimas indirectas la posibilidad de intervenir en el proceso penal; pues es evidente que la condición de víctima, según las prescripciones de la norma adjetiva penal, la ostentan los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, encontrándose en esa comprensión al hermano de la víctima; aspecto que en el caso que se examina, no ocurrió y por el contrario, la autoridad demandada asume un criterio contrario a las garantías reconocidas a la víctima, al margen de considerar que fue el accionante quien interpuso la denuncia en el presente caso y activó el inicio del proceso penal.

Considerando los derechos y garantías de la víctima, cuyo análisis fue efectuado en el Fundamento Jurídico II.1 de la presente Disidencia, resulta claro que además la actuación del ex Fiscal Departamental lesiona el derecho a la impugnación, ello en virtud a la nueva visión del principio de eficacia y protección a la víctima instituidos en el nuevo modelo constitucional, en los arts. 113.I y 180.II de la CPE, que conlleva a lograr un justo equilibrio entre los derechos constitucionales de la víctima y las garantías procesales del imputado, advirtiéndose un trato diferente y desigual como sujeto procesal, por lo que se lesiona también el principio de igualdad de las partes.

Asimismo, el Fiscal Departamental demandado, sin efectuar el análisis de fondo de la objeción y la resolución Fiscal objetada, dispuso la devolución de antecedentes al Fiscal a quo, en base a un argumento forzado y carente de sustento legal, apartándose de la normativa legal vigente establecida en la segunda parte del art. 305 del CPP y los arts. 34.17 y 57 de la LOMP; en virtud a que, una vez recibido el cuaderno de investigación para su revisión, correspondía pronunciarse sobre los aspectos objetados y efectuar el análisis correspondiente de la Resolución de rechazo, emitiendo un pronunciamiento específico en una de las formas de resolución: revocatoria o ratificación, decisión que debió ser fundamentando y motivando de manera clara por qué no tendría facultades para resolver el fondo, es decir, explicar las razones que le sirvieron para omitir resolver la objeción, garantizando a los sujetos procesales, conocer las razones de decidir del fiscal, actividad que no se advierte en la Resolución jerárquica, que refleja la lesión al debido proceso, en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia. Al respecto, el no admitir y resolver la objeción planteada, constituye ser además una decisión arbitraria e innecesariamente formalista, por cuanto no consideró que el accionante al margen de ser el hermano de la víctima directa dentro del otro proceso penal seguido por el delito de asesinato, en el presente caso, es el denunciante, lo que conlleva a que pueda ejercer todos sus derechos y garantías por la dualidad de las condiciones señaladas, lo cual vulneró también el derecho de acceso a la justicia o la tutela judicial efectiva.

Asimismo, dentro del presente caso, el ex Fiscal Departamental demandado, al no fundamentar ni motivar su Resolución Jerárquica, vulneró el derecho de acceso a la justicia o tutela judicial efectiva, que conforme se ha establecido en el FJ.II.2 del presente Voto Disidente es lograr el pronunciamiento de las autoridades de las distintas jurisdicciones, así como de las instancias administrativas, entre las que se encuentra el Ministerio Público; más específicamente para la víctima del delito el derecho de acceso a la justicia se encuentra directamente vinculado con el deber que tiene el Estado de investigar, sancionar y reparar; por tanto, las omisiones de los órganos encargados de la persecución del delito; esto es de emitir resoluciones debidamente fundamentadas y motivadas, de no incurrir en arbitrariedad en la valoración de la prueba y/o omisión valoratoria, que cercenan también los principios de seguridad jurídica y legalidad; principios constitucionales que de acuerdo al Fundamento Jurídico III.3 de la SCP 017/2018-S2 de 28 de febrero, es posible su protección cuando existe vinculación con un derecho fundamental o garantía constitucional; como ocurre en el presente caso.