AUTO CONSTITUCIONAL 0258/2019-RCA

AUTO CONSTITUCIONAL 0258/2019-RCA

Sucre, 27 de agosto de 2019

Expediente:        30404-2019-61-AAC

Acción de amparo constitucional

Departamento:  Cochabamba

En revisión la Resolución de 27 de mayo de 2019, cursante a fs. 70 y vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Álvaro Eduardo Del Barco De Alarcón y Heinz Marcelo Hassenteufel Loayza en representación legal de la Empresa de Telecomunicaciones Nuevatel PCS de Bolivia Sociedad Anónima (S.A.) contra Juan Carlos Angulo López, Alcalde; y, Félix Huanca Montecinos, Secretario Administrativo, ambos del Gobierno Autónomo Municipal de Tiquipaya del departamento de Cochabamba.

I. ANTECEDENTES DE LA ACCIÓN

I.1. Síntesis de los hechos que la motivan

Por memoriales presentados el 15 y 23 de mayo de 2019, cursantes de fs. 49 a 56; y, 68 y vta., la empresa accionante a través de sus representantes alega que el 13 de junio de 2018, se le notificó con el acto administrativo DJ/GAMT/08/2018 de 1 del mismo mes y año, mediante el cual se inició en su contra un procedimiento sancionador de desmonte y retiro de radio base y equipos de telecomunicación de oficio; en razón a la existencia de una construcción que presuntamente quebrantaría el Reglamento sobre emplazamiento de antenas aprobado por “Ordenanza Municipal (OM) 155/2008” y el “Contrato de Arrendamiento de 1 de septiembre de 2008”; consiguientemente, presentó descargos aclarando que no era posible aplicar la sanción establecida en una norma municipal anterior a la vigencia de la Constitución Política del Estado; además, solicitó la apertura de un término de prueba; sin embargo, el Secretario Administrativo del Gobierno Autónomo Municipal de Tiquipaya -ahora codemandado- emitió la “Resolución Administrativa (RA) 92/2018 de 7 de agosto”, ordenando el desmonte y retiro de radio base y equipos de telecomunicación de su propiedad, ante lo cual interpuso recurso de revocatoria resuelto por la “RA 98/2018”, que confirmó en todas sus partes el fallo impugnado. El 27 de septiembre del citado año, fue notificado con dicha determinación, formulando recurso jerárquico, argumentando que la Resolución Administrativa refutada no se pronunció respecto al agravio planteado sobre la emisión de la sanción sin competencia, reiterando los alegatos vertidos en el recurso de revocatoria. Por consiguiente, el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Tiquipaya del departamento de Cochabamba -ahora demandado- emitió la Resolución Ejecutiva 174/2018 de 14 de noviembre, confirmando las RRAA 92/2018 y 98/2018; posteriormente, el 8 de mayo de 2019, fueron notificados con el acto administrativo de 26 de abril de ese año, que programó audiencia de desmonte y retiro de radio base y equipos de telecomunicación, para el 17 de mayo del mencionado año.

En ese orden, el Secretario Administrativo codemandado vulneró su derecho al debido proceso al no observar lo establecido en el art. 80 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), en cuanto a las etapas del proceso administrativo sancionador -iniciación, tramitación y terminación-; toda vez que, aquella autoridad Municipal omitió considerar el derecho a la defensa que conlleva la posibilidad de presentar pruebas durante la tramitación de la causa, máxime cuando a tiempo de ofrecer sus descargos, se reservó el derecho de presentar pruebas, hecho que vicia de nulidad a la “RA 92/2018”, la cual ordenó el retiro de la antena de telecomunicaciones en base a la facultad prevista por el art. 26.3 de la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales (LGAM), habiéndose aclarado en el recurso de revocatoria, que dicho artículo se refiere a las atribuciones del Alcalde o la Alcaldesa municipal; vale decir, que únicamente estos pueden ordenar la demolición, por lo que, el Secretario Administrativo codemandado, no tenía competencia para dictar aquella Resolución.

La “RA 98/2018” fundamentó que el Alcalde demandado hubiese delegado atribuciones al Secretario Administrativo codemandado sobre el conocimiento, tratamiento y conclusión de procedimientos administrativos sancionatorios a través de la Resolución Ejecutiva 036/2017 de 14 de marzo; empero, omitió indicar expresamente esa circunstancia en la “RA 92/2018”, por tanto, se transgredió lo establecido en el art. 7.IV de la LPA y se desconoció el principio al juez natural e imparcial; asimismo, la autoridad codemandada alegó que sí se sustanciaron las diferentes etapas del proceso de demolición y que no existía vulneración al derecho a la defensa por haberse interpuesto recurso de revocatoria; por lo que, reiteró que en el proceso seguido en su contra, no hubo etapa de tramitación.

Por otra parte, el Secretario Administrativo codemandado, desconoció el derecho de acceso a los servicios básicos de las personas previsto en el art. 20 de la Constitución Política del Estado (CPE), cuando se emitió la “OM 155/2008” en la que se basó la nombrada autoridad para imponer la sanción de retiro y desmonte de la radio base, ya que el precepto constitucional invocado aún no se encontraba en vigencia, entonces, por mandato constitucional los Gobiernos Autónomos Municipales no pueden aplicar una sanción que limite, menoscabe o afecte la provisión de un servició básico cuyo acceso se constituye en un derecho fundamental, no siendo posible se efectúe una pena como el desmonte o retiro de una radio base que son utilizados para ello.

Respecto al recurso jerárquico, el Alcalde demandado a tiempo de resolverlo, entendió que las autoridades municipales pueden omitir pasos procedimentales establecidos en la ley y vulnerar el debido proceso, ante una supuesta falta de ofrecimiento de pruebas por parte del administrado; es más, nuevamente fundamentó que el Gobierno Autónomo Municipal de Tiquipaya cuenta con facultad para autorizar la instalación de torres y soportes de antenas, pero omitió que la torre de Nuevatel PCS de Bolivia S.A., está instalada sobre un bien municipal y que previamente se autorizó esa instalación a través de un documento tripartito de arrendamiento, entre la entidad edil y la comunidad campesina “Rumy Mayu”, confundiendo la atribución de autorizar la instalación de torres y su calidad de arrendador.

En ese orden, al no haberse emitido una nueva norma que se enmarque en lo establecido por la actual Constitución Política del Estado, el Alcalde demandado incurrió en una omisión ilegal o indebida; toda vez que, persiste en aplicar la “OM 155/2008” anterior a la vigencia de la indicada Norma Suprema, ejecutando una sanción no aplicable bajo el marco constitucional.

Finalmente, habiendo agotado la vía administrativa, acude a la acción de amparo constitucional en busca de la restauración inmediata de los derechos lesionados, no siendo posible interponer una acción de cumplimiento contra la omisión de gestionar o emitir una nueva normativa acorde a la Ley Fundamental, según determina el art. 66 del Código Procesal Constitucional (CPCo); por tanto, resulta procedente la acción de defensa planteada.

I.2. Derechos supuestamente vulnerados

Considera lesionado sus derechos al debido proceso en su elemento a la defensa, al juez, natural; y, al acceso a los servicios básicos, citando al efecto los arts. 115.II y 117.I de la CPE.

I.3. Petitorio

Solicita que se conceda la tutela, debiendo ordenarse: a) La nulidad de la Resolución Ejecutiva 174/2018, de forma que no se lesione el debido proceso de la empresa, para obtener una resolución debidamente fundamentada; b) La nulidad de las actuaciones efectuadas por el Secretario Administrativo codemandado; y, c) Que, las autoridades demandadas dejen sin efecto la “OM 155/2008” y efectúen las gestiones correspondientes para la emisión de una nueva normativa que se enmarque a los preceptos constitucionales.

I.4. Resolución de la Sala Constitucional

La Sala Constitucional Segunda del departamento de Cochabamba, observó la acción de amparo constitucional a través del proveído de 16 de mayo de 2019, cursante a fs. 57, determinando que se adjunte los siguientes documentos: 1) El Testimonio de poder bastante, suficiente y específico respecto a la acción de defensa; 2) Documentación de la personería jurídica de Nuevatel PCS de Bolivia S.A. y su representación legal; 3) La “RA 92/2018” y sus diligencias de notificación; 4) La “OM 155/2008” y el “Contrato de Arrendamiento de 1 de septiembre de 2018”; y, 5) La “RA 98/2018” más diligencias de notificación; consiguientemente, otorgó el plazo de tres días para que la empresa accionante subsane dichas observaciones, conforme a lo dispuesto por el art. 30.I.1 del CPCo.

La Sala Constitucional mencionada, mediante Resolución de 27 de mayo de 2019, cursante a fs. 70 y vta., declaró por no presentada la presente acción tutelar fundamentando que la entidad accionante por memorial presentado el 23 de igual mes y año, en cumplimiento al proveído de 16 del mencionado mes y año, acompañó la Certificación de Actualización de Matrícula de Comercio de 21 de mayo de 2019 y el Testimonio 774/2019 de 20 de mayo, empero los mencionados documentos no corresponden a los hechos referidos y menos a los derechos que alega como lesionados, obviando adjuntar el resto de la documentación requerida, debiendo aplicarse el art. 30.I.1 del CPCo.

Con dicha Resolución la parte impetrante de tutela fue notificada el 8 de agosto de 2019 (fs. 71), formulando impugnación el 13 del citado mes y año (fs. 72 a 73), dentro del plazo establecido en el art. 30.I.2 del CPCo.

I.5. Síntesis de la impugnación

Argumenta que: i) Acreditó su personería acompañando un nuevo Testimonio de poder, bastante, suficiente y específico para la presente acción tutelar; ii) Cumplió en señalar que la documentación extrañada por providencia de 16 de mayo de 2019, cursaba en el anexo 4 del memorial de acción de amparo constitucional; y, iii) El acceso al servicio de telecomunicación fue declarado como derecho fundamental por el art. 20 de la CPE, y garantizado como un servicio básico por el art. 1 de la Ley General de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y Comunicación -Ley 164 de 8 de agosto de 2011-.

 II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA RESOLUCIÓN

II.1.  Marco normativo constitucional y legal

El art. 128 de la CPE, establece que: “La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”.

Por su parte, el art. 129 de la Norma Suprema, dispone que:

“I.  La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados.

II.  (…) podrá interponerse en el plazo máximo de seis meses, computable a partir de la comisión de la vulneración alegada o de notificada la última decisión administrativa o judicial”.

Asimismo, el art. 51 del CPCo, determina que esta acción tutelar tiene como objeto: “…garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir”.

En cuanto a los requisitos de admisibilidad, el art. 33 del citado Código, refiere que: “La acción deberá contener al menos:

1.     Nombre, apellido y generales de quien interpone la acción o de su representante legal, acompañando en este último caso, la documentación que acredite su personería. En el caso de terceras personas que tengan interés legítimo, deberán acreditar el interés alegado. Además, deberá indicarse la dirección de un correo electrónico u otro medio alternativo de comunicación inmediata.

2.     Nombre y domicilio contra quien se dirige la acción, o los datos básicos para identificarla o identificarlo, así como, en el caso de que se conozca, el lugar dónde pueda ser notificada o notificado.

3.     Patrocinio de abogado cuando corresponda, o en su caso la solicitud de defensor público.

4.     Relación de los hechos.

5.     Identificación de los derechos o garantías que se consideren vulnerados.

6.     Solicitud, en su caso, de medidas cautelares.

7.     Las pruebas que tenga en su poder o señalamiento del lugar donde se encuentren.

8.     Petición”.

En ese orden, en el AC 0242/2013-RCA de 5 de noviembre, respecto a la documentación que debe presentar la parte accionante, indica que: [Entre uno de los requisitos determinados por el art. 33.7 del CPCo, para la formulación de la acción de amparo constitucional se encuentra que quien pretende la tutela a través de esta acción debe adjuntar las pruebas que tenga en su poder o el establecimiento del lugar donde se encuentren, ya que la resolución que pueda ser emitida dentro la misma debe estar basada en hechos probados y certeros, así lo estableció la jurisprudencia reiterada en la SCP 1006/2012 de 5 de septiembre, que señaló: «La SC 0382/2010-R de 22 de junio: “En ese orden, si se toma en cuenta que los Tribunales, tanto de garantías como de revisión, otorgan la tutela en caso de ser cierta y efectiva la demanda o lesión de derechos denunciados, significa que el o los accionantes para acusar un acto ilegal lesivo de derechos fundamentales que se encuentren bajo la protección del amparo, es ineludible que aporte pruebas suficientes que demuestren la existencia del acto ilegal, caso contrario, no se tendrá la certeza sobre la infracción al derecho que se considera vulnerado, y en esas circunstancias, no es posible otorgar la tutela, en razón de que se estaría ante un posible fallo injusto contra el demandado, dándose por cierto un acto ilegal u omisión indebida cuando éste no ha sido demostrado.

Entendimiento que ya ha sido expresado por este Tribunal en las SSCC 0354/2002-R, 1110/2003-R y 0140/2004-R, entre otras, como también por la SC 1651/2003-R de 17 de noviembre, que en lo pertinente señaló que: ‘...este Tribunal ha establecido que la determinación del Tribunal de amparo debe obedecer a la certidumbre sobre si en efecto se ha violado o amenazado un derecho fundamental y/o garantía constitucional, por lo que es preciso que el recurrente o agraviado, por una parte, aporte los elementos de prueba suficientes en los que se acredite y demuestre la existencia del acto y/u omisión denunciado de ilegal, y por otra, ese agraviado también debe acreditar que en el supuesto acto y/u omisión es responsable la autoridad o persona recurrida por haber tenido intervención y decisión’.

Consiguientemente, para que los actos u omisiones denunciados sean objeto de análisis y reciban la tutela que brinda el recurso de amparo constitucional, el recurrente o agraviado debe: i) Aportar los elementos de prueba suficientes en los que acredite y demuestre la existencia del acto y/u omisión denunciado de ilegal, y, ii) Acreditar que la autoridad o persona recurrida es la responsable del acto y/u omisión denunciado por haber tenido intervención y decisión. Sólo ante la concurrencia de estos supuestos, y de ser evidentes, podrá concederse la tutela solicitada, caso contrario, existe la imposibilidad de otorgar el amparo, toda vez que no puede dictarse una Resolución de procedencia, cuando no se constata la vulneración de derechos o garantías fundamentales”»] (las negrillas nos corresponden).

Asimismo, conforme a los artículos precedentemente señalados, antes de ingresar al análisis de los requisitos de admisibilidad contenidos en el art. 33 del CPCo, el juez o tribunal de garantías y salas constitucionales, deberán verificar  la existencia de las causales de improcedencia regladas, previstas en los arts. 53, 54 y 55 del precitado Código.

II.2.  Análisis del caso concreto

De la compulsa de antecedentes que cursan en obrados, se tiene que la Sala Constitucional Segunda del departamento de Cochabamba mediante proveído de 16 de mayo de 2019, cursante a fs. 57, observó que la empresa accionante no adjuntó: a) El Testimonio de poder bastante, suficiente y específico respecto a la presente acción tutelar; b) La documentación sobre su personería jurídica y representación legal; c) La “RA 92/2018” y sus diligencias de notificación; d) La “OM 155/2008” y el “Contrato de Arrendamiento de 1 de septiembre de 2018”; y, e) La “RA 98/2018” más diligencias de notificación. Fundamentando que únicamente se adjuntó una Certificación de Actualización de Matrícula de Comercio de 21 de mayo de 2019 y el Testimonio 774/2019 de 20 de mayo, a través del memorial presentado el 23 de igual mes y año (fs. 68 y vta.) y que esas documentales no corresponden a los hechos ni a los supuestos derechos lesionados, la Sala Constitucional aludida, declaró por no presentada la misma mediante Resolución de 27 del mencionado mes y año (fs. 70 y vta.).

Por otra parte, impugnando la citada determinación, la empresa impetrante de tutela; a través, de su representante legal, mediante memorial presentado el 13 de agosto del mismo año (fs. 72 a 73), alega haber cumplido con lo ordenado mediante proveído de 16 de mayo del indicado año, al señalar que la documentación se encuentra en el anexo 4 del memorial de acción de amparo constitucional.

Bajo esos antecedentes, se tiene que la parte accionante a tiempo de presentar la acción tutelar no adjuntó la siguiente documentación: 1) La “RA 92/2018 de 7 de agosto” y sus diligencias de notificación; 2) La “OM 155/2008” y el “Contrato de Arrendamiento de 1 de septiembre de 2018”; y, 3) La “RA 98/2018” y sus diligencias de notificación; documentación que fue extrañada mediante proveído de 16 de mayo de 2019; no obstante, en el OTROSÍ 2do. de la acción de defensa, refirió que: “…De acuerdo a lo previsto en el numeral 7 del artículo 33 de la Ley 254 señalo que en el expediente administrativo se encuentran todas las pruebas de las ilegalidades cometidas por las autoridades contra las que se dirige la presente acción, por lo que pedimos a la Sala Constitucional disponga que dichas autoridades remitan a su conocimiento los antecedentes originales que motivan la presente acción de amparo” (sic [las negrillas son agregadas]); es decir, si bien no adjuntó la referida prueba señaló el lugar donde se encontraban cumpliendo con lo establecido en la norma procesal constitucional y la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico II.1 del presente Auto Constitucional; además, debe hacerse notar que la empresa solicitante de tutela sí acompañó la Resolución Ejecutiva 174/2018 de 14 de noviembre (fs. 3 a 6 vta.), la cual se constituye en la última determinación emitida en la vía administrativa de conformidad al art. 69 de la LPA, concordante con el art. 28 del Decreto Supremo (DS) 23318-A de 3 de noviembre de 1992, modificado por el DS 26237 de 29 de junio de 2001, al establecer que: “La resolución de la máxima autoridad ejecutiva en los casos que corresponda, será confirmatoria, revocatoria o anulatoria. Esta resolución no es susceptible de recurso ulterior en la vía administrativa" (las negrillas nos corresponden); por tanto, se cumplió con el principio de subsidiariedad ya que es la única resolución que puede ser impugnada a través de la acción de amparo constitucional y susceptible de revisión por parte de la justicia constitucional; asimismo, se adjuntó la notificación con la citada Resolución practicada el 19 de diciembre de 2018 (fs. 6 vta.), se tiene que la acción tutelar se planteó el 15 de mayo de 2019 (fs. 56 y vta.); por lo que, cumple con el plazo de inmediatez determinado en el art. 129.II de la CPE.

Desvirtuada la Resolución de la Sala Constitucional Segunda del departamento de Cochabamba y verificado el cumplimiento de los principios de subsidiariedad e inmediatez, propios de la acción de amparo constitucional, la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional, pasa a verificar los demás requisitos de admisibilidad.

II.3.  Cumplimiento de los requisitos de admisibilidad

i)        La accionante es la Empresa de Telecomunicaciones Nuevatel PCS de Bolivia S.A., legalmente constituida según consta en el Testimonio 191/1999 de 19 de julio (fs. 18 a 33) y Certificado de Actualización de Matrícula de Comercio de 31 de mayo de 2019 (fs. 61), entidad legalmente representada por Humberto Gonzalo Endara de Ugarte, quien suscribió el poder especial, bastante y suficiente a favor de Álvaro Eduardo del Barco de Alarcón y Heinz Marcelo Hassenteufel Loayza, efectivizada a través del Testimonio 774/2018 de 20 de mayo, para que actúen en nombre y representación de dicha empresa (fs. 62 a 67); los cuales señalaron domicilio procesal en la calle Santa Cruz 1344 esquina Pedro Blanco de la ciudad de Cochabamba y como medio alternativo de comunicación los correos electrónicos [email protected] y [email protected] (fs. 56).

ii)       Indicó los nombres y domicilio de las autoridades demandadas, manifestando que la acción de defensa se dirige contra Juan Carlos Angulo López, Alcalde; y, Felix Huanca Montecinos, Secretario Administrativo, ambos del Gobierno Autónomo Municipal de Tiquipaya, del departamento de Cochabamba cuyo domicilio laboral está situado en la Plaza Principal del referido municipio (fs. 55 vta.).

iii)     El memorial de demanda se encuentra suscrito por los abogados y apoderados, Álvaro Eduardo del Barco de Alarcón y Heinz Marcelo Hassenteufel Loayza (fs. 56).

iv)     Efectuó la relación de los hechos en los que funda su acción de amparo constitucional, precisando los supuestos actos lesivos con relación a los derechos presuntamente vulnerados.

v)      Estima conculcados sus derechos al debido proceso en su elemento a la defensa, al juez natural; y, al acceso a los servicios básicos, citando al efecto los arts. 115.II y 117.I de la CPE.

vi)     Solicitó como medida cautelar la inmediata suspensión de la ejecución de la sanción de desmonte y retiro de radio base impuesta por el Secretario Administrativo codemandado, de forma que no efectúe ninguna acción contra el normal funcionamiento de la radio base “CB 2061 El Carmen” en tanto se tramite la presente acción tutelar.

vii)   Adjuntó documentación respaldatoria en fotocopias simples de las piezas procesales que sirven de argumento para la interposición de la presente acción de defensa (fs. 3 a 48); asimismo, en el OTROSÍ 2do. del memorial de acción de amparo constitucional, indicó que las pruebas se encuentran en el expediente administrativo, habiendo solicitado se ordene a las autoridades demandadas remitan los actuados a la Sala Constitucional Segunda del departamento de Cochabamba (fs. 56); y,

viii)  Solicitó: a) La nulidad de la Resolución Ejecutiva 174/2018; b) La nulidad de las actuaciones efectuadas por el Secretario Administrativo codemandado; y, c) Que las autoridades demandadas dejen sin efecto la “OM 155/2008” y realicen gestiones para la emisión de una nueva normativa que se enmarque a lo establecido por la Constitución Política del Estado.

Consiguientemente, la Sala Constitucional Segunda del departamento de Cochabamba, al declarar por no presentada la presente acción de amparo constitucional, no actuó correctamente.

POR TANTO

La Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional, en virtud a lo establecido por el art. 30.III del Código Procesal Constitucional; en revisión resuelve:

1°  REVOCAR la Resolución de 27 de mayo de 2019, cursante a fs. 70 y vta., pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del departamento de Cochabamba; y, en consecuencia,

2°  Disponer que la referida Sala Constitucional ADMITA la presente acción de defensa y someta la causa al trámite previsto por ley, debiendo pronunciar resolución en audiencia pública, concediendo o denegando la tutela solicitada, según corresponda en derecho.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

COMISIÓN DE ADMISIÓN

CORRESPONDE AL AC 0258/2019-RCA (viene de la pág. 9)

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO PRESIDENTE

MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

 MAGISTRADA

MSc. Paul Enrique Franco Zamora

MAGISTRADO