SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0001/2020-S4

Petición que fue respondida mediante Auto Interlocutorio de 7 de marzo de 2019, por el Juez ahora demandado, quien señaló que, si bien no está previsto el trámite procesal en etapa de ejecución de sentencia respecto a la guarda, no por ello debe negarse el acceso a la justicia, por lo que admitió la demanda incidental como modificación de guarda interpuesta por José Alejandro Montaño Claros; resolviendo respecto a las medidas provisionales, en el entendido de que habiéndose tomado en cuenta la gravedad de los hechos denunciados, incluso ante el Ministerio Público, y el supuesto peligro que pudiese representar el ambiente familiar que le otorgó como madre, con la finalidad de resguardar el derecho a la integridad sexual y psicológica del niño, de conformidad a los arts. 271, 273.1 inc. d); y, 281 inc. d) del Código de las Familias y del Proceso Familiar –Ley 603 de 19 de noviembre de 2014–, determinó: a) Provisionalmente disponer que la guarda de su hijo AA esté confiada al padre José Alejandro Montaño Claros; b) La prohibición de que cualquier miembro de la familia materna se comunique con el menor; y, c) Disponiendo provisionalmente un régimen de visitas por su parte, de lunes a viernes de 7:30 a 13:00.

Al tener conocimiento formal del Auto Interlocutorio de 7 de marzo de 2019, interpuso recurso de apelación contra éste, observando ante el Juez ahora demandado, todas las irregularidades cometidas hasta ese momento; negándosele su admisión; empero, no así el recurso de reposición interpuesto por José Alejandro Montaño Claros, contra dicha Resolución, que mereció el Auto Interlocutorio de 20 de igual mes y año, por el que, se revocó en parte su similar de 7 de marzo de 2019, en razón de haberse tramitado por error una demanda incidental, dejando subsistentes las medidas cautelares respecto de la guarda de su hijo. Autoridad judicial que al presente se encuentra tramitando una demanda incidental de José Montaño Claros, interpuesta en su contra por cesación de asistencia familiar.

El art. 275 del Código de las Familias y del Proceso Familiar, establece que: “I. La medida cautelar podrá solicitarse en la demanda, en la contestación o durante el proceso de manera escrita e inclusive en ejecución de sentencia”; sin embargo, no existe proceso dentro del cual se dictó esta medida cautelar de otorgar la guarda de su hijo a su padre; si por Auto Interlocutorio de 20 de marzo de 2019, dejó sin efecto el Auto Interlocutorio de 7 del indicado mes y año, a fin de que sea aclarada la pretensión del demandante, el juzgador reconoció que estaba tramitando erróneamente la revocatoria de guarda como modificación de la misma.

El señalado artículo en su parágrafo II, permite que la autoridad judicial pueda tramitar aun de oficio la medida cautelar, pero debe hacerlo al interior de un proceso, lo que no se advirtió en este caso al momento de mantenerse tal medida. Asimismo, no existió ninguna fundamentación jurídica del porqué debía perder la guarda de su hijo, ya que lo único que acompañó José Alejandro Montaño Claros, cuando requirió la aplicación de medidas cautelares, fue la copia simple de un acta de denuncia en el Ministerio Público; con este único elemento, el Juez ahora demandado, le quitó de facto a su hijo y se lo entregó a su padre, sin exigir ningún otro elemento probatorio indiciario mínimo, que lleve a razonar de que el menor corre riesgo o está en una situación de peligro con su persona como madre y con su familia de origen, vulnerando con ello, el derecho al debido proceso, puesto que no pudo defenderse cuando el Juez aplicó ilegalmente la norma.

Boris Alexander Aquino Espinoza, Juez Público de Familia Primero del departamento de Pando, mediante informe presentado el 12 de abril de 2019, cursante a fs. 18 y vta., manifestó que: a) Es evidente que el demandante del proceso familiar solicitó la aplicación de medidas provisionales y cautelares debido a que su hijo supuestamente fue víctima de un delito penal, al haber sido objeto de toques impúdicos por parte de su tío, lo que le obligó a presentar la denuncia ante el Ministerio Público; b) El hoy tercero interesado pidió la revocatoria de la guarda hasta que termine la investigación penal, dicha petición no le fue deferida en ese sentido, conforme se tiene del Auto Interlocutorio de 7 de marzo de 2019, razón por la que, interpuso recurso de reposición contra éste, mereciendo la emisión del Auto de 20 del mes y año mencionados, a través del cual se dejó sin efecto la resolución de admisión, manteniendo las medidas cautelares de carácter personal dictadas en el apartado III del citado Auto Interlocutorio de 7 de marzo de 2019, como emergencia de asegurarse la integridad del niño; c) La medida cautelar se aplicó en etapa de ejecución de sentencia, es decir, posterior a dictarse la sentencia que homologó el acta de asistencia familiar, por lo que, la determinación ahora cuestionada fue pronunciada conforme a los arts. 60 de la CPE; 212.lV, que facultan al juez a dictar resoluciones modificatorias que requiera el interés de los hijos, 220 inc. k) respecto al interés superior de niñas, niños y adolescentes y 275.II del Código de las Familias y del Proceso Familiar; y, d) El justificativo de tomarse la medida cautelar, fue como emergencia de haberse considerado la denuncia presentada ante el Ministerio Público, acto éste que dio inicio al proceso penal por el presunto delito contra la libertad sexual del menor, mismo que merecía en ese momento protección inmediata, más allá de formalismos legales, ya que no haber obrado de esa manera, implicaría un desconocimiento de la finalidad de las medidas cautelares o provisionales, cual es, resguardar los derechos de niño, medidas que por su naturaleza son temporales y circunstanciales.