SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0589/2020-S4

           Antes de ingresar al fondo de la problemática planteada, es necesario aclarar que en virtud a que el accionante PP, forma parte de una población en situación de vulnerabilidad por cuestión generacional, ostentando, conforme se tiene de su carnet de identidad, la edad de catorce años, a tiempo de interponer la acción de libertad en análisis (Conclusión II.2.), no es posible aplicar la subsidiariedad excepcional procedente en acción de libertad, como pretende la autoridad demandada; por cuanto, en atención al desarrollo jurisprudencial contenido en el Fundamento Jurídico III.1. del presente fallo constitucional, constituye deber del Estado y por ende, de los órganos, entidades y sociedad en general que forman parte de él, garantizar, entre otros aspectos, el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado a las niñas, niños y adolescentes; sin que sea exigible –más aún al adolescente a quien se le atribuye la comisión de un delito–, agotar las vías o medios de defensa en la vía ordinaria antes de presentar la acción de libertad, ello en virtud a dos razones; primero, toda vez que, al interponer la acción tutelar, se denuncia el derecho fundamental a la libertad de un menor –en el presente caso con responsabilidad penal– o derechos íntimamente relacionados a este, mereciendo un análisis inmediato con el fin de evitar su lesión; y, segundo, en razón a que la acción de libertad, por regla general, tiene naturaleza no subsidiaria, siendo el agotamiento de los mecanismos ordinarios, la excepción.

           En virtud a dicho razonamiento, si bien la representante del Ministerio Público, alegó que actuó bajo control jurisdiccional de la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Segunda del departamento de Santa Cruz, a quien le correspondería la definición del carácter legal o ilegal de su decisión de disponer la aprehensión del adolescente con responsabilidad penal, ahora impetrante de tutela, que incluso, en horas de la tarde del día en que se celebró la audiencia de garantías –5 de febrero de 2020–, se llevaría a cabo la audiencia de consideración de la situación jurídica del solicitante de tutela –extremo no rebatido por las partes presentes en audiencia–; sin embargo, en atención a la protección inmediata a la que tiene que sujetarse la población de la niñez y adolescencia, libre de formalismos y legalismos, corresponde ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada.

           El accionante, considera la lesión del debido proceso, en sus elementos fundamentación, motivación y congruencia, estrictamente vinculado a su derecho a la libertad –conforme al relato de hechos que efectuó en el memorial de interposición de esta acción de defensa–; en virtud a que, la Fiscal de Materia, hoy demandada, no fundamentó suficientemente su decisión de disponer su aprehensión e incurrió en incongruencia al basar su determinación, en la probable comisión del delito de abuso sexual, cuando fue convocado para declarar por el tipo penal de violación de infante, niña, niño o adolescente.

           Al respecto, siendo evidente que en el caso concreto se inició la investigación por el tipo penal de violación de infante, niña, niño o adolescente, el mismo que fue modificado a tiempo de emitirse la Resolución fundamentada de aprehensión por parte de la autoridad ahora demandada, por el delito de abuso sexual (Conclusión II.1. y II.3.), es necesario aclarar que, la investigación que efectúa el Ministerio Público como encargado de la persecución penal pública, se basa en los hechos denunciados y está dirigida a la averiguación de la verdad histórica de los mismos, pudiendo la tipificación del hecho ir modificándose conforme avanza la investigación y se recolectan indicios y, luego, pruebas; postulado que se deduce del contenido que debe denotar la imputación formal, en el que se encuentra a la consignación de la calificación provisional del o de los hechos que se imputan, es decir, es susceptible de sufrir modificación; empero, siempre sobre los mismos hechos investigados y endilgados al imputado, conforme establecen los arts. 301.I.1 y 302.4 del CPP, modificado por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres (Ley 1173, publicada el 8 de mayo de 2019), que entró en vigencia del 4 de noviembre de 2019.