Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0775/2020-S1

Fecha: 26-Nov-2020

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0775/2020-S1

Sucre, 26 de noviembre de 2020

SALA PRIMERA

Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller

Acción de amparo constitucional

Expediente: 33285-2020-67-AAC

Departamento: Tarija

En revisión la Resolución 01/2020 de “4” siendo lo correcto 5 de febrero, cursante de fs. 628 vta. a 639, pronunciada en la acción de amparo constitucional interpuesta por Milton Dos Santos Nina Huenualao contra Alfredo Becerra Cerpa, Gerente General de Servicios Eléctricos Tarija (SETAR).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 14 y 21 de enero de 2020, cursantes de fs. 324 a 340 a 6 vta. y 361 a 365 vta., el accionante, expresa lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Ingresó a trabajar en la empresa SETAR-Tarija Subsistema Bermejo el 9 de febrero de 2016 a través de un Contrato de Trabajo a Plazo Fijo del 3 de febrero al 31 de diciembre de 2016 en el cargo de Apoyo Técnico para la División de Distribución; concluido el mismo, continuó trabajando sin contrato realizando la importante labor de realizar el reporte diario del libro de guardia de SETAR Bermejo, labor que no podía ser suspendida porque la “Resolución AE-2013” obliga a hacer un reporte que debía ser remitido a un correo electrónico que demuestra su continuidad laboral, siendo la primera de ellas el 8 de marzo de 2017 y otros correos hasta el 13 de abril de 2017; posteriormente el 17 de ese mes y año recién se le firmó el segundo contrato para el mismo cargo en labores propias y permanentes que duró hasta el 31 de diciembre del mismo año.

Concluido ese contrato continuó trabajando, pues no podía dejar de enviar los reportes diarios, y para dar fe de ello presentó los correos electrónicos de 29, 30, y 31 de enero de 2018; de 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 14, 16, 19, 20, 21, 22, 26, 27, y 28 de febrero del mismo año; y, de 1, 2, 5, 6, 7, 8, y 12 de marzo de 2018.

Su tercer contrato fue suscrito recién del 13 de marzo de 2018 al 31 de diciembre del citado año en labores propias y permanentes de la empresa, y continuó enviando correos electrónicos desde el 31 de diciembre de ese año hasta el 29 de enero de 2019.

Su cuarto contrato fue realizado el 31 de enero de 2019 hasta el 31 de julio de ese año; ello evidencia que suscribió cuatro contratos cumpliendo labores propias y permanentes, sin que se interrumpa esa labor.

Posteriormente, continuó presentándose a trabajar desde el 1 de agosto de 2019, pero cuando quiso continuar sus labores se le indicó que ya no estaba trabajando, y acudió a Recursos Humanos de la citada empresa donde le informaron que ya se había vencido su contrato cuando ya llevaba trabajando tres años y medio en SETAR; ante ello, envió una carta notariada a la empresa que no tuvo respuesta; empero, a otros 4 compañeros que ingresaron a trabajar en las mismas fechas que su persona, les otorgaron memorándums de trabajo indefinido, siendo solamente a él a quien le suspendieron la marcación de ingreso al trabajo.

Ante ello, presentó denuncia ante el Ministerio de Trabajo, llevándose a cabo la audiencia conciliatoria en la cual se demostró los 4 contratos desde marzo de 2016 al 31 de julio de 2019, asimismo certificación de la Autoridad de Fiscalización de Electricidad y Tecnología Nuclear (AE) que señalaba que su persona remitía información diaria durante tres años de acuerdo a la Resolución “AE 256/2013”.

La empresa demandada a través de su representante, señaló que la demanda de reincorporación no correspondía respecto a su conversión de contrato porque tenía contrato a plazo fijo, siendo que reconoció que su función era en labores propias pero no permanentes, sin desconocer el tiempo de trabajo, señalando la existencia de hechos controvertidos; que no hubo despido injustificado; que no se demostró que tenía memorándum a plazo indefinido, rechazando su pretensión de reincorporación.

El 4 de noviembre de 2019, el Jefe Regional del Ministerio de Trabajo emitió la Conminatoria 17/2019 que contenía el entendimiento asumido en las Sentencias Constitucionales 0385/2018-S3 de 30 de julio y la 0754/2016-S3 de 29 de junio y las pruebas aportadas de su parte, a lo que la instancia administrativa laboral evidenció que la empresa SETAR elaboró 4 contratos a plazo fijo con su persona en el cargo de Control de Calidad de Distribución desde el 2016 al 2019 con un envió de 88 correos electrónicos remitidos al “Sistema Aislado Integrados Verticalmente” que son los reportes que enviaba a sus inmediatos superiores.

Señaló que de lo referido, es evidente la existencia de 4 contratos desde el 2016 al 2019 y su relación con el art. 12 de la Ley General del Trabajo (LGT), el “Decreto Ley” 16187 y la Resolución Ministerial 311/72.

Por lo expuesto, y al no evidenciarse hechos controvertidos, el cumplimiento del término pactado no constituye ipso facto la culminación de la relación laboral, se emitió la Conminatoria de Reincorporación a su fuente laboral en el cargo de Apoyo Técnico de Distribución, disponiendo se proceda a la cancelación de sus sueldos devengados y los derechos laborales que le correspondan, conminatoria que fue notificada a SETAR el 11 de noviembre de 2019; y el 18 de ese mes y año se hizo presente en la mencionada empresa, ocasión en la que se le dijo que en cumplimiento a la conminatoria, se le habilitó la marcación desde esa fecha, y con esa tranquilidad, presentó una nota haciendo conocer a la entidad que su pareja Paola Carina Farfán Arce estaba embarazada presentando la documentación correspondiente el 25 de noviembre de 2019, siendo que continuó trabajando, hasta que el 5 de diciembre del referido año, el asesor legal de la empresa le señaló que se le suspendió el control de marcación en el reloj biométrico por no contar con “contrato obrero patronal” y existir recurso revocatorio que fue presentado el 2 de diciembre de 2019 ante el Ministerio de Trabajo en contra de la Conminatoria 17/2019 adjuntándole en esa nota un contrato a plazo fijo con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2019 que se negó a firmar, porque no correspondía de acuerdo a la RM 311/72 y porque era contraria a la conminatoria 17/2019, por lo que de forma arbitraria y sin ninguna base se inhabilitó su marcación, desconociéndose que trabajó desde el 18 de noviembre al 5 de diciembre de 2019 por un lapso de 17 días continuos desconociéndose el pago de sus sueldos devengados y sus derechos laborales.

El 21 de noviembre de 2019, el Jefe del Sistema SETAR presentó el Recurso de Revocatoria en contra de la Conminatoria 17/2019, recurso que fue resuelto por Resolución Administrativa JRTBJO/JPG N° 020/2019, resolviendo rechazar el citado recurso, ratificando su reincorporación en el mismo cargo, además del pago de sus sueldos devengados y demás derechos laborales; asimismo, SETAR presentó Recurso Jerárquico con los mismos argumentos del revocatorio; en mérito a ello, se presentó la presente acción de amparo constitucional.

I.1.2. Derechos presuntamente vulnerados

El accionante alega la lesión de su derecho al trabajo, a la estabilidad laboral, a la inamovilidad por su condición de padre progenitor hasta que su hija o hijo cumpla un año de edad y a la seguridad social, citando los arts. 45.I y V, 46.I, 48.I, II y III, 49.III y 50 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y se dé cumplimiento a la Conminatoria de Reincorporación 17/2019 de 4 de noviembre, emitida por el Jefe Regional de Trabajo de Bermejo, así como el pago de sus sueldos devengados, la realización del contrato indefinido y demás derechos laborales; así como la afiliación a la Caja de Salud de su persona y su concubina por su estado de gestación.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Efectuada la audiencia pública el 5 de febrero de 2020, según acta cursante de fs. 623 a 628 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El impetrante de tutela, a través de su abogado en audiencia ratificó los fundamentos plasmados en su demanda, señalando además que: a) Todos los correos enviados a SETAR mencionan que fueron enviados cuando el trabajador no se encontraba con contrato; la “AE” ha certificado la remisión de los correos y las fechas de remisión; b) La parte demandada, manifiesta que no corresponde acudir al Ministerio de Trabajo por la existencia de hechos controvertidos de acuerdo a la SCP 824/2019-S3 aclarando que la conminatoria no constituye la restitución definitiva por cuanto el empleador puede impugnar esta determinación en la justicia ordinaria, dicha sentencia es esclarecedora al señalar que cuando un trabajador demande la reincorporación ante un despido sin causa, por la inmediatez, solo exige acudir a la jefatura de trabajo; c) Asimismo, indica que no corresponde el pago de los sueldos devengados porque la amplia jurisprudencia hace referencia que solo se debe cumplir la conminatoria de reincorporación en su totalidad; d) Se señala que no se ha cumplido con el principio de inmediatez inmediatez y que va más de un año desde que se ha cometido supuestamente el hecho vulnerable y se hace referencia al último contrato firmado, lo cual es desconocer que el cómputo es a partir de la emisión de la resolución del Ministerio de Trabajo, y si esta resolución fuera ratificada por otra, se computa a partir de la ratificación; e) La jurisdicción constitucional no puede revisar lesiones al debido proceso del empleador a tiempo de conocer y resolver la acción de amparo constitucional por incumplimiento de la conminatoria; la citada Sentencia Constitucional también refiere que dado el constante cambio de la jurisprudencia es necesario precisar que cuando se trate de denuncias por incumplimiento de conminatorias, ésta es de cumplimiento inmediato y obligatorio porque se encuentran precautelados derechos elementales como la salud, la vida del trabajador, de su cónyuge e hijos y demás disposiciones de obligatorio cumplimiento enmarcado en el art. 48 de la CPE; la validez de la conminatoria solo podrá ser impugnada por la vía administrativa o judicial; f) No puede tutelarse el derecho al debido proceso del empleador, debiendo éste acudir ante la vía administrativa o judicial si considera lesionados sus derechos, se debe aplicar la ponderación de derechos entre el derecho al trabajo y el debido proceso cuando existe colisión; ese razonamiento constituye un cambio de línea jurisprudencial en resguardo de la protección de los derechos del trabajador como principal fuerza de trabajo y sustento de su familia en razón de que el Tribunal Constitucional no es una instancia de impugnación del proceso laboral; g) Haciendo referencia a los últimos hechos, hay una argumentación y modus operandi lo que se presenta en estas situaciones, ya que les hacen firmar un contrato a plazo fijo y posteriormente se los reincorpora y como no procede, aunque esté embarazada, por la línea jurisprudencial que existía antes, se los despedía a los trabajadores; ahí la razón por la que al “señor Milton Nina” se le quería hacer firmar un contrato hasta el 31 de diciembre por 90 días, y se entendía que una vez vencido el mismo, no iba a tener el derecho a pedir la reincorporación por ser un Contrato a Plazo Fijo; h) El Tribunal Constitucional Plurinacional ha fijado parámetros ante esa situación, y no solo se ha violentado la estabilidad laboral y el derecho a la remuneración; al peticionante de tutela se lo reincorporó a su fuente de trabajo y el “5 de diciembre” se le mandó una notificación y primero se le trató de hacer firmar un contrato por 90 días indicando que tenía que firmar ese contrato o no iba a continuar trabajando; i) Existe una nota firmada por “Rafael Mosqueira” dirigida al Ministerio de Trabajo haciendo conocer que se estaba entregando tres contratos al señor Nina para que firme, el citado ministerio señaló que ello no correspondía y se tenía que hacer un contrato indefinido, entonces al no querer firmar el contrato a plazo fijo, se le suspendió la marcación, y lo peor es que se lo hizo sabiendo que el accionante presentó la documentación a SETAR dentro el tiempo que estaba habilitada su marcación haciendo conocer el embarazo de su pareja; j) La SCP 1018/2019 dentro la acción tutelar contar SETAR indica claramente que la inamovilidad no se aplicará en los contratos que sean temporales, eventuales o contratos de obra, salvo las relaciones laborales en las que se intente eludir el alcance de la norma manifestando en este caso, que se ha cumplido directamente porque se ha verificado que se ha violado la normativa laboral ya que se tiene más de tres contratos; se han cumplido las subreglas de, más de dos contratos, continuidad laboral y tareas propias en la empresa; k) La certificación presentada por la empresa demandada para demostrar que existen terceros interesados es de fecha posterior a la presente acción y no se habla de una persona, sino de dos ingenieros que están realizando la labor de una sola persona bajo la supervisión de un Jefe de División; l) No hay hechos controvertidos, solamente es una argumentación para tratar de desvirtuar que el impetrante de tutela ha sido retirado y se lo suple con personal de la misma institución; y, m) SETAR es una empresa regulada por la Ley General del Trabajo, con su propio patrimonio, por lo que no es posible decir que el Estado sería afectado, por ello solicita se proceda a la reincorporación, la cancelación de sueldos devengados y su afiliación a la Caja Nacional de Salud (CNS).

I.2.2. Informe de la empresa demandada

Alfredo Becerra Cerpa, Gerente General de Servicios Eléctricos Tarija (SETAR) a través de informe escrito de 4 de febrero de 2020, cursante de fs. 605 a 621 vta., señaló: 1) El peticionante de tutela señala que tiene 4 contratos firmados a plazo fijo, se puede constatar de las fechas de dichos contratos que existe ruptura laboral en cada uno, pues culminan en “diciembre del año” y para demostrarlo presenta el Formulario AVC-07 de aviso de Baja del Asegurado ante la CNS que demuestra que se dio conocimiento que ya no tenía relación con la empresa luego de vencido el contrato a plazo fijo; 2) También el Formulario AVC-04 de aviso de afiliación y reingreso del trabajador a la CNS demuestra la fecha de ingreso y reingreso como trabajador a SETAR denotando la ruptura laboral, no existiendo continuidad laboral; 3) Estos hechos jamás fueron reclamados por el accionante precluyendo su derecho, demostrando la existencia de actos consentidos; 4) Adjunta para su valoración nota de 3 de febrero de 2020 emitida por la encargada de Recursos Humanos de SETAR-Bermejo que detalla los pagos realizados por el tiempo trabajado, no existiendo documental alguna sobre algún pago realizado fuera de contrato, lo que demuestra que no realizó trabajos para la empresa bajo ninguna orden ni conocimiento de la misma; 5) El impetrante de tutela afirma que el “1 de agosto” se le suspendió la marcación indicando que su contrato se habría cumplido pero que solo se dio a razón que la fecha de culminación de la relación laboral era conocida por el trabajador desde la firma del contrato el 31 de enero de 2019 fecha desde la cual ya sabía que su contrato culminaba el 31 de julio del mismo año, de no haber sido así, debió haber reclamado esa situación; sin embargo, continuó desempeñando sus labores sin ninguna observación, ni reclamo, lo cual es atribuible a la negligencia del peticionante de tutela; según su alegato el contrato se firmó el 31 de enero de 2019 con la firma del contrato ilegal pues a su criterio nunca debió realizarse un contrato en tareas propias y permanentes, criterio del accionante y no de SETAR; 6) A la fecha el tiempo de reclamar la ilegalidad del contrato de 31 de enero de 2019 estaría precluído, debiendo rechazarse in límine la presente acción de amparo constitucional y por los actos consentidos; 7) Sobre la continuidad laboral del accionante y su conocimiento por parte de la empresa SETAR como requisito para que se aplique la reconducción tácita, en la acción de amparo constitucional la carga de la prueba la tiene el prenombrado, debiendo acompañar prueba suficiente que acredite la veracidad de sus acusaciones, puesto que no puede dictarse una resolución de concesión de tutela cuando no se constata la vulneración de ningún derecho o garantía fundamental; 8) El envío de correos electrónicos a la “AE” y que sería tareas propias y permanentes de la empresa, no prueba esos hechos porque jamás presentó las órdenes de sus superiores para realizar esas funciones, las cuales debió adjuntar, lo que demuestra que no existe prueba que la empresa conocía de los correos que enviaba el accionante; 9) Existe un criterio subjetivo pues, el impetrante de tutela sostiene que los correos se envían diariamente para evitar sanción de la “AE”; no obstante, afirma que se presentaron los correos el 8 de marzo de 2017, pero por qué no se enviaron por más de dos meses, eso demuestra que su afirmación es falsa; no hay pruebas que la empresa conocía de esas actividades, pues tampoco existen ordenes emitidas por sus superiores para que continúe trabajando sin contrato, por tanto no existe ninguno de los elementos que demuestren la tácita reconducción y debió acudir a la judicatura laboral por ser la instancia competente; 10) Sobre la calidad de tareas propias y permanentes, no tiene sustento legal ni probatorio; se llega a esa conclusión porque la única autoridad para determinarlo es la judicatura laboral conforme a la misma afirmación del accionante, los contratos contaban con el visado del Ministerio de Trabajo, el cual al momento de conocer el contrato estableció que no se trataban de tareas propias y permanentes de la empresa pues están prohibidas y de ser así, jamás se debió visar dichos contratos por parte del Ministerio del Ramo; por ello, se tiene que los contratos a plazo fijo no son continuos y no son en tareas propias y permanentes; 11) Sobre el cumplimiento de conminatorias alejadas del debido proceso, señala las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0138/2012 y 177/2012 que señalan que se debe otorgar tutela transitoria disponiendo la reincorporación provisoria del trabajador, pero no lo puede hacer si la orden no cuenta con los mínimos elementales que la hagan efectiva, lo contrario resultaría inejecutable, debiendo en su caso previamente subsanarse en la vía administrativa previamente a que en la Justicia Constitucional disponga su ejecución, y como se demuestra que es inejecutable porque los Contratos están refrendados por el Ministerio de Trabajo atribuyéndole a las labores que desempeñaba el ex trabajador la condición de tareas propias y permanentes de la empresa al ser refrendadas; éstas incongruencias y contradicciones atentan contra el debido proceso y la seguridad jurídica; por tanto al existir contradicción y falta de fundamentación y motivación no puede ser cumplida y porque no fue agotada la vía Administrativa porque existe un Recurso Jerárquico interpuesto que aún no fue resuelto; 12) Hay imposibilidad de conceder la tutela cuando no se notifica al tercero interesado, el peticionante de tutela al señalar que la tarea de remitir los correos o reportes estaría siendo cumplida por el Jefe de Área y personal eventual tiene conocimiento que existe un tercer interesado en el cargo que antes ocupaba, aspecto demostrado por la Nota DIV.DIST.JLQU/OF 24/2020 y la jurisprudencia constitucional señala que en caso de haberse admitido la acción tutelar sin ese requisito, deberá denegarse la tutela sin ingresar al fondo; 13) La inamovilidad no procede en contratos a plazo fijo, la jurisprudencia establece que no se aplicará en contratos de trabajo temporales, eventuales y contratos de obra; si bien en la SC 0109/2006-R se estableció una sub regla para la no aplicabilidad de inamovilidad de mujer embarazada, el hecho de haber fenecido del término pactado entre partes y la extinción de la relación laboral que corresponden al empleador, es la causa para su no aplicabilidad; 14) En el caso, el accionante no demostró que su pareja tiene alguna relación contractual con la empresa y tampoco que él sea un trabajador de planta debido a la conversión de su contrato a plazo fijo en uno a plazo indefinido ordenado por una Sentencia ejecutoriada de la judicatura laboral; 15) Los hechos controvertidos no pueden ser tutelados por una acción de amparo constitucional que solo tutela derechos consolidados, en el caso se demostró que no existe contrato firmado en tareas propias y permanentes, no existe continuidad laboral o realización de trabajos por el impetrante de tutela con conocimiento de la empresa, debido a que se cumplieron los contratos a plazo fijo concluyendo la relación laboral, no se tiene orden de superior alguno que haya instruido el envío de correos electrónicos por el peticionante de tutela durante el tiempo que no se encontraba cumpliendo funciones, de igual forma no existe notificación al tercero interesado, no existe una Resolución judicial ejecutoriada que haya realizado la conversión de contrato a plazo fijo a uno de contrato indefinido ordenado por la judicatura laboral, no existe una conminatoria que cumplir, pues al ser emitida la misma, se cumplió con su reincorporación y el accionante hizo abandono de trabajo sin querer firmar el contrato, dicha conminatoria carece de fundamentación, no fue demostrado por el accionante la condición de trabajador de planta, al mismo tiempo no se agotó la vía administrativa, encontrándose el Recurso Jerárquico planteado aun sin Resolución, la acción de amparo constitucional no se presentó dentro de plazo luego de firmado el 31 de enero de 2019, existiendo actos consentidos por parte del trabajador; 16) Sobre la legitimación pasiva señala que habría sido el abogado de la institución el que habría ordenado que se retire el marcado debido a que el prenombrado no quiso firmar el contrato, al no notificarlo causa agravios al no ser, ni notificado, señalando al respecto el razonamiento de la SCP 0567/2017-S3 de 19 de junio indicando que la acción debió ser dirigida contra terceros interesados ya que de acuerdo a las Leyes Departamentales “065, 067 y 129” establecen que SETAR es una Empresa Pública Departamental; 17) Respecto a la subsidiariedad, señalan que aún no se concluyó con el trámite administrativo del Recurso Jerárquico, el cual no ha concluido, señalando al respecto la SCP 0169/2018-S3 de 18 de abril; y, 18) En lo que respecta al pago de salarios devengados la jurisprudencia es irrevocable y señala la SCP 0583/2016-S3 de 20 de mayo, por estos argumentos, solicitan se declare improcedente la presente acción tutelar.

I.3. Resolución

Mediante Resolución 01/2020 de “4” siendo lo correcto 5 de febrero, cursante de fs. 628 vta. a 639, el Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Partido de Trabajo y Seguridad Social Segundo de Bermejo del departamento de Tarija, constituido en Tribunal de garantías, concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo que la empresa demandada en el plazo de seis días hábiles proceda a la reincorporación del accionante al cargo que fungía al momento de su retiro conforme la conminatoria de reincorporación 17/2019 de 4 de noviembre, es decir al cargo de Apoyo Técnico de Distribución en la empresa SETAR, la cancelación de sueldos devengados, ratificado en la Resolución Administrativa JRTBJ/JPG 020/2019 de 21/11/2019 con carácter definitivo en aplicación provisional de la conminatoria del Ministerio de Trabajo Regional Bermejo hasta que se diluciden los hechos controvertidos en la vía pertinente; Denegar sobre la orden de procedencia del seguro y asignaciones familiares no tratados en la conminatoria 17/2019 que por la naturaleza sumaria en materia constitucional debe acudir a la vía administrativa u ordinaria laboral, todo ello bajo los siguientes fundamentos: i) En cuanto a lo denunciado, se observó vulneración al derecho al trabajo y a la estabilidad laboral debiendo cumplirse provisionalmente la conminatoria 17/2019 de reincorporación a su fuente laboral; es decir, reincorporación con carácter definitivo, sin que implique dicha situación definir el derecho como difuso mientras no se defina en la vía administrativa y/u ordinaria, siendo extensible como grupo vulnerable al tener una pareja en estado de gestación; y, ii) en cuanto a los sueldos devengados la actual línea jurisprudencial debe aplicarse en la SCP 1018/2019-S4 de 27 de noviembre en cuanto se ordene la procedencia de la inscripción al seguro y asignaciones familiares, siendo posteriores a lo valorado en conminatoria, al ser hechos controvertidos que por su naturaleza sumaria debe acudir a la vía administrativa u ordinaria laboral; sobre los meses de gestación y los derechos correspondientes.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se evidencia lo siguiente:

II.1. Cursa Contrato de Trabajo a Plazo Fijo 08/2016 BJO de 3 de febrero, entre el Gerente General de SETAR (ahora demandado) y Milton Dos Santos Nina Huenulao (hoy accionante), para que cumpla las funciones de Apoyo Técnico en el Sistema SETAR-Sistema Bermejo y otras funciones que su inmediato superior le ordene desde el 3 de febrero al 31 de diciembre de 2016, dejando establecido que no procede la tacita reconducción (fs. 51 a 54).

II.2. Consta Contrato de Trabajo a Plazo Fijo 04/2017 de 17 de abril, firmado por Alfredo Becerra Serpa, Gerente General de SETAR (demandado) y Milton Dos Santos Nina Huenulao (ahora impetrante de tutela), para que cumpla las funciones de Apoyo Técnico de Distribución desde el 17 de abril al 31 de diciembre de 2017, dejando establecido que no procede la tacita reconducción (fs. 47 a 50).

II.3. Mediante Contrato de Trabajo a Plazo Fijo 004/2018 de 13 de marzo, firmado por el Gerente General de SETAR (ahora accionado) y el peticionante de tutela, se contrató a éste, para cumplir las funciones de Apoyo Técnico de Distribución desde el 13 de marzo de 2018 al 31 de diciembre de 2018, dejando establecido que no procede la tacita reconducción (fs. 44 a 46).

II.4. Consta Contrato de Trabajo a Plazo Fijo de 31 de enero de 2019 por el que Alfredo Becerra Serpa, Gerente General de SETAR y Milton Dos Santos Nina Huenulao, acordaron que éste último cumpla las funciones de Apoyo Técnico de la División Distribución con vigencia del día siguiente de su suscripción al 31 de julio de 2019 (fs. 55 a 57).

II.5. Cursa Conminatoria 17/2019 de 4 de noviembre, mediante la cual el Jefe Regional de Trabajo de Bermejo del departamento de Tarija, conminó a Alfredo Becerra Serpa, Gerente General de SETAR a reincorporar a su fuente laboral al ahora accionante en el cargo de Apoyo Técnico de Distribución y se proceda a la cancelación de sus sueldos devengados y los derechos laborales que le correspondan, señalando en su parte in fine que: “El contrato del 2019 iniciado el 31 de enero de 2019 teniendo correos electrónicos emitidos y remitidos en fecha 21, 25, 29 de enero de 2019 concluyente su contrato en fecha 31 de julio de 2019, bajo los principios laborales se aplica una tácita reconducción y si bien se elabora nuevos contratos laborales a plazo fijo es para subsanar errores cometidos en la empresa vulnerando la estabilidad laboral del trabajador que vino cumpliendo en esas fechas una labor y tarea propia y permanente de la empresa que era y es la remisión de reportes de cortes y fallas, por lo que de acuerdo al Decreto Ley 16187 de 16 de febrero de 1979, la empresa al no presentar una respectiva autorización para realizar este tipo de contrato de trabajo según la R.M. N° 311/72 y haber tratado de burlar la normativa laboral al haberle hecho más de dos contratos para un mismo cargo en labores propias y permanentes de la empresa y existir continuidad laboral más que probada por la abundante prueba de cargo y siendo atribución y competencia del Ministerio de Trabajo velar y garantizar el cumplimiento de la normativa laboral se le CONMINA A LA REINCORPORACION a su fuente laboral del Sr. Milton Dos Santos Nina Huenulao en el cargo de APOYO TECNICO DE DISTRIBUCION Y SE PROCEDA A LA CANCELACION DE SUS SUELDOS DEVENGADOSY LOS DERECHOS LABORALES QUE CORRESPONDAN” (sic), concediéndole un plazo de tres días para su cumplimiento (fs. 150 a 154).

II.6. Consta Oficio de 25 de noviembre de 2019 por el que el impetrante de tutela hizo conocer al SETAR el certificado médico que demostró que su pareja Paola Carina Farfán Arce se encontraba embarazada habiendo realizado el reconocimiento ad vientre mediante Testimonio 597/2019, para que se tome en cuenta que gozaba de inamovilidad laboral como padre progenitor (fs. 160 a 162).

II.7. Por memorial de 4 de diciembre de 2019, el peticionante de tutela hizo conocer al Jefe Regional del Ministerio de Trabajo de Bermejo, que habiendo vuelto a trabajar en la entidad demandada desde el 18 de noviembre del citado año hasta el 4 de diciembre de 2019, por un total de 17 días marcando su ingreso y cumpliendo sus labores, pero que en dicha jornada laboral se vio sorprendido con la visita de la Notaria de Fe Pública N° 2, y el asesor legal “Policarpio Condori” quienes le indicaron que debía firmar un Contrato a Plazo Fijo y la certificación de entrega de carta notariada con tres ejemplares de contrato para “regularizar” su situación con el referido contrato hasta el 31 de diciembre de 2019 para que puedan cancelarle su sueldo, malinterpretando la conminatoria 17/2019 que establecía que el contrato era indefinido, lo que contravenía la normativa laboral del Decreto Ley 16187 que establece que no están permitidos más de dos contratos sucesivos a plazo fijo y en tareas propias y permanentes de la empresa, que en su caso ya fueron 4 contratos firmados; que una vez reincorporado a la empresa, trabajó 17 días sin ningún contrato, afectando con ello no solo su situación laboral, sino la de su hijo gestante al no cancelarle el sueldo de noviembre de 2019 de acuerdo a la conminatoria 17/2019; por ello solicitó se conmine al SETAR a dar cumplimiento cabal a la citada conminatoria y se proceda a la firma del contrato indefinido como corresponde, respetando su inamovilidad laboral, y que lo que se pretendía es hacerle firmar un contrato a plazo fijo para evadir su inamovilidad laboral por ser padre progenitor (170 a 172).

II.8. Consta Resolución Administrativa JRTBJO/JPG 020/2019 de 17 de diciembre sobre Rechazo al Recurso de Revocatoria interpuesto el 21 de noviembre de 2019 por el SETAR en contra de la Conminatoria 17/2019 ratificando la conminatoria de reincorporación (fs. 155 a 158 vta.).

II.9. Por oficio S.S.BJO.RR.HH OF 123/2019 de 5 de diciembre el asesor legal, la Encargada de Recursos Humanos y el Jefe del Sistema, todos del SETAR Bermejo hicieron conocer al accionante, que en la referida fecha se suspendería su marcado en el Reloj Biométrico por no contar con un contrato de trabajo obrero patronal y por existir un recurso revocatorio presentado ante el Ministerio de Trabajo en contra de la conminatoria 17/2019 (fs. 169).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El impetrante de tutela denuncia la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral por ser padre progenitor y a la seguridad social, toda vez que concluidos sus cuatro contratos a plazo fijo, continuó prestando sus funciones, realizando el reporte diario del libro de guardia del SETAR ya que no podía ser suspendida y fue remitida a un correo electrónico, lo que demuestra su continuidad laboral desde marzo de 2016 al 31 de julio de 2019 en labores propias y permanentes de la empresa; sin embargo, desde el 1 de agosto de 2019, la citada empresa le informó que su contrato ya se había vencido, por ello presentó denuncia ante la Jefatura Departamental de Trabajo, instancia que emitió la conminatoria 17/2019 de reincorporación laboral, ante la cual la empresa demandada habilitó su marcación reincorporándolo a su fuente laboral, y cuando hizo conocer su condición de padre progenitor, se le suspendió nuevamente el control de marcación porque se negó a firmar un Contrato de Trabajo a Plazo Fijo con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2019.

En consecuencia, corresponde analizar, en revisión, si los argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada, a tal efecto se analizarán las siguientes temáticas: a) El cómputo del plazo de inmediatez en la acción de amparo constitucional para solicitar el cumplimiento de la conminatoria de reincorporación laboral; b) El estándar jurisprudencial más alto, en relación al cumplimiento de las conminatorias de reincorporación laboral, su cumplimiento integral, y el acceso directo a la justicia constitucional; c) La garantía de inamovilidad laboral de mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo; y, d) Análisis del caso concreto.

III.1. El cómputo del plazo de inmediatez en la acción de amparo constitucional para solicitar el cumplimiento de la conminatoria de reincorporación laboral

La SCP 0293/2018-S1 de 27 de junio respecto a este presupuesto, señaló: “Sobre este punto, la SCP 0133/2018-S1 de 18 de abril, efectuó la cita de la SCP 1408/2016-S3 de 5 de diciembre, la cual expresó: “Inicialmente la SCP 0809/2012 de 20 de agosto, estableció que el plazo comienza a computarse desde la notificación con la conminatoria de reincorporación, señalando: ´EPSA BUSTILLO Mancomunitaria Social, fue notificada con la 6 Resolución Administrativa de conminatoria de reincorporación el 13 de octubre de 2011, conforme se evidencia por el sello de recepción que cursa en la parte superior de fs. 4, y la acción de amparo constitucional fue presentada el 2 de mayo de 2012, conforme el cargo de recepción de fs. 16 vta., advirtiéndose que la presentación estuvo fuera del plazo de seis meses para cumplir el principio de inmediatez, establecido en la Norma Suprema y la jurisprudencia constitucional descrita en los puntos III.1 y 2 de los Fundamentos Jurídicos, por lo que la accionante no puede pretender que se active la jurisdicción constitucional para la protección de sus derechos, luego de haber precluido su derecho para accionar en esta vía, lo contrario implicaría, desconocer la naturaleza y los principios rectores de esta acción´.

Por otro lado, en la SCP 1511/2013 de 30 de agosto, se entendió que el plazo de los seis meses deberá ser computado desde el momento en que la conminatoria adquiere ejecutoria; es decir, desde el agotamiento de la vía administrativa, concluyó que: ´En el caso analizado, se constata que la accionante formuló recurso jerárquico, solicitando se hagan respetar sus derechos, el cual fue desestimado por el Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, a través de RM 068/13 de 30 de enero; consecuentemente, el plazo de caducidad previsto en el art. 129 de la CPE, debe ser computado desde la notificación a la accionante con dicha determinación, actuación que si bien no consta en obrados, aun contando dicho plazo a partir de la fecha de esa Resolución (30 de enero de 2013), se constata que la acción de amparo constitucional fue presentado el 26 de marzo del mismo año; es decir, dentro de los seis meses señalados en el art. 129 de la Norma Suprema´.

Con base en los citados fallos constitucionales, este Tribunal a través de la SCP 1712/2013 de 10 de octubre, sostuvo que: ´…habrá que considerar que la vía administrativa quedará agotada con la emisión de la Resolución que pone término a todo el proceso de reincorporación; es decir, eventualmente el recurso jerárquico; sin embargo, ante la noción de ejecución inmediata de la conminatoria se plantea una situación sui géneris; puesto que por una parte la conminatoria debe efectivizarse inmediatamente, pero de otro lado es posible que se hayan activado mecanismos de impugnación que se encuentran pendientes de resolución.

Por todo lo relatado, corresponde precisar que ante la negativa por parte del empleador de dar cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura del Trabajo abre inmediatamente la posibilidad de activar la acción de amparo constitucional, no siendo necesario esperar hasta que la vía administrativa se encuentre en estado de ejecutoria. De ahí que corresponde establecer la reconducción del entendimiento a la 7 SCP 0809/2012, que el cómputo del plazo de los seis meses de inmediatez comenzará a correr a partir de que el empleador se rehúse a cumplir la conminatoria; es decir, posteriormente a su legal notificación el empleador renuente abre la posibilidad para que el trabajador accione la vía constitucional y por tanto el plazo de inmediatez se deberá computar desde el primer acto manifiesto por el cual el empleador demuestra su falta de voluntad de cumplir con la conminatoria´” (las negrillas y subrayado nos corresponden).

III.2. El estándar jurisprudencial más alto, en relación al cumplimiento de las conminatorias de reincorporación laboral, su cumplimiento integral, y el acceso directo a la justicia constitucional

Respecto al cumplimiento integral de las conminatorias de reincorporación laboral, la SCP 0060/2020-S1 de 9 marzo, efectuando una sistematización del desarrollo jurisprudencial, concluyó que en sede constitucional, es incuestionable el cumplimiento efectivo de las conminatorias de reincorporación laboral, esto debido al alto grado de protección que merecen los derechos que están ligados al derecho laboral; lo cual, conlleva el estándar más alto en cuanto a su garantía y materialización, conforme a la Constitución Política del Estado y el bloque de constitucionalidad; en ese sentido, la señalada Sentencia Constitucional Plurinacional, para llegar a dicha conclusión, desarrolló los siguientes argumentos:

Inicialmente, en su F.J. III.1, efectuó una precisión sobre la fuerza vinculante del precedente constitucional con relación al estándar jurisprudencial más alto, conforme a las SCP 2233/2013 de 16 de diciembre y 0087/2014-S3 de 27 de octubre, las cuales establecieron que el precedente constitucional en vigor es:

“…aquél que acoja el estándar más alto de protección del derecho fundamental o garantía constitucional invocada, esto es, aquella decisión que hubiera resuelto un problema jurídico de manera más progresiva, a través de una interpretación que tienda a efectivizar y materializar de mejor manera los derechos fundamentales y garantías constitucionales previstas en la Constitución Política del Estado y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad”.

Adicionando que, el estándar se acoge después de un examen integral de la línea jurisprudencial y no solamente a partir de un criterio temporal; en consecuencia, el Tribunal Constitucional Plurinacional, está en la obligación de elegir y aplicar los precedentes con estándar jurisprudencial más alto.

Siguiendo con su desarrollo, la mencionada SCP 0060/2020-S1 de 9 marzo, en su F.J. III.2 argumentó sobre la aplicación del estándar más alto ante la existencia de dos líneas jurisprudenciales contradictorias; para ello, se remitió a la SCP 2233/2013 de 16 de diciembre, misma que advirtió dos aspectos importantes para aplicar el referido estándar más alto de la jurisprudencia constitucional^{^[1]}; de lo cual la precitada Sentencia Constitucional Plurinacional concluyó que:

“…el juzgador al momento de resolver un caso concreto y después de corroborar la existencia de dos razonamientos contrarios al interior de la jurisprudencia constitucional, puede optar por vincularse a la que responde al estándar más alto, que otorga tutela de manera más progresiva y favorable; lo cual, dentro la dinámica hermenéutica constitucional, así como el carácter progresivo y el principio de favorabilidad de los derechos fundamentales previsto en los arts. 13.I y 256.I de la CPE, resulta constitucionalmente permisible y se constituye en una obligación conforme a los tratados internacionales que prevén derechos más favorables a las contenidas en la misma Norma Suprema e impele a nuestro Estado a su aplicación como parte suscribiente de dichos tratados”.

Seguidamente, en su Fundamento Jurídico III.3, bajo el epígrafe “El estándar jurisprudencial más alto, en relación al cumplimiento de las conminatorias de reincorporación laboral, su cumplimiento integral, y el acceso directo a la justicia constitucional”; refirió que esta instancia constitucional, en numerosas oportunidades fue pronunciándose sobre el cumplimiento de las conminatorias de reincorporación laboral dispuesta por el Ministerio del Trabajo, Empleo y previsión Social, precisando que, ante el incumplimiento de los mismos por parte de las entidades obligadas, procede la acción de amaro constitucional; en ese entender, al efectuar una sistematización de la jurisprudencia constitucional advirtió que:

Las SSCCPP 0138/2012 de 4 de mayo^{^[2]} y la 0177/2012 de 14 de mayo^{^[3]}, expresaron que debe hacerse abstracción al principio de subsidiariedad en los casos de demandas por incumplimiento de conminatorias ante despidos injustificados, puesto que, dicho incumplimiento abre la posibilidad de acudir directamente a la instancia máxima de control de derechos y garantías constitucionales vía amparo constitucional, deduciéndose además que, la tutela constitucional es provisional, por cuanto, la instancia demandada puede impugnar la conminatoria ante las instancias respectiva -administrativa (vía el recurso de revocatoria y jerárquico) y jurisdiccional-.

No obstante, el razonamiento efectuado en la SC 0177/2012, fue modulado por la SCP 2355/2012 de 22 de noviembre, señalando que:

“…ante una destitución intempestiva e injustificada de una trabajadora o un trabajador, las Jefaturas Departamentales de Trabajo, luego de imprimir el trámite del DS 0495, deben emitir la correspondiente conminatoria de reincorporación pudiendo la parte procesal plantear amparo constitucional para su cumplimiento, pese a ello, debe entenderse que la justicia constitucional no puede hacer cumplir una conminatoria cuando la misma carece de fundamentación alguna, ello debido a que:

(…)

Bajo el entendido de que las SSCCPP 0138/2012 y 0177/2012, obligan a la justicia constitucional a efectivizar conminatorias laborales de reincorporación del Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social sin atender a su contenido, al menos deben desarrollar las razones que fundamentan la conminatoria y por supuesto una conminatoria clara, es decir, no resulta lógico que la justicia constitucional ejecute una resolución que no respeta estándares del debido proceso, pues en ciertos casos implicaría inclusive consagrar la violación de derechos; Si bien la justicia constitucional en atención a las SSCCPP 0138/2012 y 0177/2012, debe otorgar tutela transitoria disponiendo la reincorporación provisoria de la o el trabajador no puede hacerlo si la orden no cuenta con los mínimos elementales que la hagan efectiva, lo contrario resultaría inejecutable, debiendo en su caso, previamente subsanarse en la vía administrativa previamente a que la justicia constitucional disponga su ejecución.

En esa misma línea (restrictiva), la SCP 0900/2013 de 20 de junio, cambió el entendimiento de la SCP 0177/2012, (que junto a la SCP 0138/2012 se constituían en la línea garantista), estableciendo que debía efectuarse una valoración integral de los datos del proceso, prevaleciendo la verdad material sobre lo formal; empero, posteriormente la SCP 1712/2013 de 10 de octubre, moduló la antes citada SCP 0900/2013 reconduciendo el razonamiento garantista de la SCP 0177/2012, que prevé que la conminatoria de reincorporación laboral es de cumplimiento inmediato, lo cual habilita la competencia directa de la jurisdicción constitucional para conceder la tutela provisional.

Por su parte, en la sistematización efectuada por la SCP 0060/2020-S1 de 9 marzo, se identificó que la máxima instancia de control constitucional, también concedió tutela sobre el pago de sueldos devengados y otros beneficios sociales, así inicialmente advirtió que la mencionada SCP 0177/2012, en la resolución del caso concreto, al disponer el cumplimiento de la conminatoria de reincorporación también concedió tutela respecto al pago de sueldos devengados y otros beneficios sociales, de igual forma y con precisión de forma expresa la SCP 1608/2012 de 24 de septiembre^{^[4]}; a lo cual, de forma contradictoria la SCP 0083/2014-S3 de 27 de octubre, señaló que no se podía operativizar mediante la acción constitucional el pago de salarios devengados bajo los siguientes argumentos:

“…sobre el pago de sueldos devengados, se debe establecer que la justicia constitucional no se encuentra habilitada a determinar la dimensión ni la cuantía, pues si bien es posible materializar una eventual reincorporación; el pago de salarios, no puede operativizarse a través de esta justicia constitucional, ya que deberán ser la propias autoridades administrativas y/o judiciales que determinen en qué medida corresponden dichos pagos, pues ellos deben emerger de un acervo probatorio en el que se pueda demostrar la justa medida de los mismos, así al establecerse en la conminatoria de manera genérica el pago de sueldos devengados y demás derechos laborales, deberá ser la propia autoridad administrativa o la jurisdicción laboral la que dimensione el alcance esa disposición”.

Asimismo, respecto al requerimiento de fundamentación y legalidad exigida por la SCP 2355/2012 descrita ut supra, se advirtió que la SCP 0015/2018-S4 de 23 de febrero, moduló dicha exigencia a la línea garantista prevista por la tantas veces mencionada SCP 0177/2012, precisando que el incumplimiento de la conminatoria de reincorporación, es tutelable vía acción de amparo constitucional; en esa línea, la SCP 0133/2018-S2 de 16 de abril, estableció tres subreglas respecto al incumplimiento de la conminatoria de reincorporación, siendo las siguientes:

a) Procede la acción de amparo constitucional de manera directa, lo que significa que el trabajador no requiere agotar previamente la jurisdicción laboral ni la vía administrativa, constituyendo una excepción al principio de subsidiariedad;

b) La jurisdicción constitucional verificará en cada caso la pertinencia de la conminatoria de reincorporación, limitándose tal análisis a constatar que aquella fue emitida a favor del trabajador que se encuentra dentro del rango de protección de la Ley General del Trabajo y la normativa laboral complementaria; supuestos que permitirán ordenar el cumplimiento de la conminatoria de reincorporación; y,

c) La tutela que otorga la jurisdicción constitucional es provisional, al quedar todavía mecanismos pendientes que pudieran eventualmente ser activados por el empleado o el empleador.

En ese contexto jurisprudencial, SCP 0060/2020-S1 de 9 marzo, luego de sistematizar y precisar cinco reflexiones constitucionales^{^[5]} respecto al cumplimiento integral de conminatorias de reincorporación laboral, y el acceso directo a la justicia constitucional por vulnerar los derechos al trabajo y estabilidad laboral; optó por asumir la reflexión constitucional acorde al estándar más alto desarrollada en la SCP 0158/2019-S4 de 23 de febrero, que cita a la SCP 0015/2018-S4[6] de 23 de febrero, que señaló que en materia de cumplimiento de conminatoria de reincorporación laboral ante despido injustificado, vinculándolo a los principios de estabilidad laboral y continuidad de la relación laboral, y el vivir bien, realizó una reconducción a la SCP 0177/2012 de 14 de mayo, indicando que, se debe dar cumplimiento a la conminatoria de reincorporación laboral en todos los términos establecidos en el DS 0495 de 1 de mayo de 2010, teniendo este Tribunal atribuciones limitadas para verificar el respeto de los derechos fundamentales o garantías constitucionales; es decir, que recondujo al entendimiento de la SCP 0177/2012, que en su Fundamentó Jurídico III.3 señaló que:

“… aplicando las normas legales relativas a la estabilidad laboral descritas, se debe considerar los siguientes supuestos:

1) En caso de que una trabajadora o un trabajador, ante un eventual retiro intempestivo sin causa legal justificada opte por su reincorporación, deberá denunciar este hecho ante las Jefaturas Departamentales de Trabajo; entidades que deberán asumir el trámite previsto por el DS 0495, emitiendo si corresponde la conminatoria de reincorporación en los términos previstos en esta norma, y en caso de que el empleador incumpla la conminatoria, el trabajador o trabajadora podrá interponer la acción de amparo constitucional, misma que resulta más idónea en estos casos por las razones antes expuestas.

2) Aclarando que la conminatoria dispuesta por el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, en los alcances del DS 0495, no constituye una resolución que defina la situación laboral de la trabajadora o el trabajador, por cuanto el empleador puede impugnar ésta determinación en la justicia ordinaria, conforme previene el referido Decreto Supremo; vale decir interponiendo una acción laboral dentro los alcances establecidos por el art. 65 del Código Procesal del Trabajo (CPT), precepto que otorga la posibilidad al empleador de constituirse en parte demandante en una acción social, instancia en la que en definitiva se establecerá si el despido fue o no justificado, esto debido a que la justicia constitucional sólo viabiliza la tutela inmediata ante la decisión unilateral del empleador que opta por un despido intempestivo sin causa legal justificada.

3) En aquellos casos en que la trabajadora o trabajador, fuera sometido a un proceso interno dentro el cual se determine su despido por una de las causales establecidas en el art. 16 de la LGT y art. 9 del DR, en su caso por vulneración a su Reglamento Interno, el procedimiento previsto por el DS 0495, no será aplicable; debiendo la trabajadora o trabajador, que estime que su destitución fue ilegal o injustificada, incoar la correspondiente demanda de reincorporación ante la judicatura laboral” (el resaltado nos pertenece).

Consecuentemente, en el marco de la jurisprudencia garantista identificada, misma que se constituye en el estándar más alto respecto a la otorgación de tutela ante el incumplimiento de conminatorias de reincorporación laboral, cuyo cumplimiento debe ser en todos sus términos; esta instancia constitucional, ejerciendo la potestad otorgada por el constituyente mediante el art. 196 de la CPE, y en una correcta aplicación del art. 203 de la misma Norma Suprema, está obligada a seguir dicha jurisprudencia por su carácter vinculante en su dimensión horizontal^{^[7]}; pero además, efectuando una interpretación amplia, progresista y favorable de los derechos desde y conforme al bloque de constitucionalidad, tal cual está prevista en los arts. 13, 256 y 410 de la Ley Fundamental.

III.3. La garantía de inamovilidad laboral de mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo

El orden constitucional establecido en la CPE aprobado en el Referéndum Nacional de 25 de enero y promulgado por el 7 de febrero, ambos del 2009, consagra la garantía de la inamovilidad laboral de mujeres en estado de embarazo y progenitores, hasta un año de edad de los hijos, disponiendo en forma expresa en el art. 48.VI:

“Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad“.

En sintonía con el citado mandato constitucional, la jurisprudencia constitucional desde el anterior Tribunal Constitucional hasta el actual, ha consolidado el régimen reforzado de protección por la garantía de inamovilidad laboral en favor de mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo; en esa comprensión, en un caso de despido injustificado de una dependiente laboral que se encontraba en estado de embarazo, el Tribunal Constitucional ha razonado que no solamente se debe proteger el derecho al trabajo, sino otros derechos primarios de la accionante y el ser en gestación, quienes necesitan protección urgente e inmediata, puesto que el retiro intempestivo de la accionante también implica la supresión del derecho a la seguridad social que resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho primario a la vida^{^[8]}.

En la misma línea el actual Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 1245/2014 de 16 de junio, refirió que esta garantía está referida a la protección de trabajadores en su fuente de empleo, su permanencia, sin que el empleador pueda despedirlos, rescindir unilateralmente el contrato de trabajo o modificar desfavorablemente las condiciones laborales para obligarlos a su renuncia de manera encubierta, en ese entendido, la pérdida del puesto de trabajo, cuando un niño o niña está por nacer, puede suponer una terrible afectación a la estabilidad económica y emocional de la familia, con incidencia directa principalmente en el nuevo ser a quien el Estado Plurinacional tiene la intención de proteger^{^[9]}.

En el mismo sentido, la SCP 0059/2015-S1 de 10 febrero, en lo que atañe a la inamovilidad laboral del progenitor, expresó textualmente

En esencia, el derecho a la estabilidad laboral reconocida en favor del trabajador, no se limita a la protección de los derechos del sujeto de la relación laboral, sino que, pretende asegurar y garantizar los derechos fundamentales de la minoridad, permitiendo el afianzamiento de las condiciones para el sustento vital y el desarrollo armónico e integral, debido a su condición de vulnerabilidad física y mental, habida cuenta que desde el momento de la concepción, el ser en proceso de gestación es sujeto de derecho; de ahí que surge la necesidad de establecer una protección reforzada del derecho al trabajo de los progenitores hasta que el hijo o hija cumpla el primer año de edad; en consecuencia, una ruptura abrupta de la relación laboral de los progenitores, implica la directa vulneración de los derechos a la vida, la salud, la integridad física y el desarrollo integral del menor.

Respecto al ámbito de protección de la inamovilidad laboral de la mujer embarazada la SC 0505/00-R de 24 de mayo de 2000, ha señalado expresamente: “… por cuanto el derecho que se debe proteger no es solamente al trabajo, sino otros derechos primarios de la recurrente y el ser en gestación, los cuales necesitan protección urgente e inmediata, ya que el retiro intempestivo de la recurrente importa también la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez, resguarda y garantiza el derecho a la salud, derechos que con la medida adoptada ponen en riesgo el primer derecho, la vida, que no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas que establece la Ley”.

El desarrollo de la jurisprudencia constitucional también ha establecido la excepción a la subsidiariedad de manera implícita desde la citada SC 505/00-R de 24 de mayo de 2000, señalando que la protección de una dependiente laboral en estado de embarazo despedido indebidamente no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas establecidas por ley, puesto que se encuentran comprometidos no solo el derecho al trabajo, sino el derecho a la seguridad social, salud y vida, de la mujer embarazada y del ser en gestación, que requiere protección inmediata, urgente^{^[10]}. En el mismo sentido la jurisprudencia constitucional pronunciada en la SCP 0785/2003-R de 10 de junio, resalta la procedencia excepcional y extraordinaria del amparo constitucional señalando

Si bien el amparo constitucional tiene naturaleza subsidiaria, por ello antes de plantearlo se deben agotar las vías ordinaria de defensa; no es menos cierto que agotar esos medios ordinarios implican para la gestante un perjuicio que podría ser irreparable proveniente de una acción ilegal e indebida de la autoridad recurrida. En tal situación, es viable este amparo como mecanismo rápido y eficaz para proteger prioritariamente los derechos de la recurrente que se encuentra en estado de gravidez y del ser en gestación.

La procedencia excepcional y extraordinaria de la acción de amparo constitucional o la excepción a la subsidiariedad, fue establecida de manera expresa en la SC 0530/2010-R de 12 de julio, SCP0158/2018-S3 de 7 de mayo entre otras.

Otro aspecto de relevancia constitucional según la SC 0771/2010-R de 2 de agosto^{^[11]}, la no exigencia del requisito dar aviso del estado de embarazo o de la existencia de una hija o hijo menor a un año al empleador, para acceder a la protección de la garantía constitucional^{^[12]}. Por otra parte es necesario destacar el deber del Estado de otorgar especial asistencia y protección durante el embarazo, parto y en los periodos prenatales y posnatal previsto en el art. 45.V de la CPE (las negrillas nos pertenecen).

III.4. Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral por ser padre progenitor y a la seguridad social; toda vez que concluidos sus cuatro contratos a plazo fijo, continuó prestando sus funciones, realizando el reporte diario del libro de guardia del SETAR ya que no podía ser suspendida y fue remitida a un correo electrónico, lo que demuestra su continuidad laboral desde marzo de 2016 al 31 de julio de 2019 en labores propias y permanentes de la empresa; sin embargo, desde el 1 de agosto de 2019, la citada empresa le informó que su contrato ya se había vencido, por ello presentó denuncia ante la Jefatura Departamental de Trabajo, instancia que emitió la conminatoria 17/2019 de reincorporación laboral, ante la cual la empresa demandada habilitó su marcación reincorporándolo a su fuente laboral, y cuando hizo conocer su condición de padre progenitor, se le suspendió nuevamente el control de marcación porque se negó a firmar un Contrato a Plazo Fijo con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2019.

Previamente a la consideración de la problemática planteada, se debe hacer referencia al principio de inmediatez, alegada por la parte demandada, que rige a toda acción de amparo constitucional, al respecto se tiene que al habérsele notificado con la Conminatoria de reincorporación del impetrante de tutela a su fuente laboral, el SETAR interpuso Recurso de Revocatoria el 21 de noviembre de 2019 en contra de la Conminatoria 17/2019, extremo que de acuerdo a la jurisprudencia invocada en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo Constitucional, demostró con dicho acto su falta de voluntad para cumplir la citada conminatoria, por lo tanto computable desde dicha fecha el plazo de inmediatez, toda vez que la presente acción tutelar fue planteada el 14 de enero de 2020 (fs. 341), no siendo por tanto procedente la observación realizada por el demandado quien refirió que la activación de este mecanismo constitucional fue extemporáneo.

En ese contexto, a efectos de solucionar la problemática planteada se tiene de los antecedentes y las conclusiones del presente caso, que entre Milton Dos Santos Nina Huenulao y la empresa de Servicios Eléctricos Tarija (SETAR) representada por su Gerente General Alfredo Becerra Cerpa, existe una relación laboral supeditada a los Contratos a Plazo Fijo 08/2016 desde el 3 de febrero al 31 de diciembre de 2016; 04/2017 desde el 17 de abril al 31 de diciembre de 2017; 004/2018 de 13 de marzo al 31 de diciembre de 2018; y, el Contrato de Trabajo a Plazo Fijo de 31 de enero al 31 de julio de 2019 para cumplir las funciones de Apoyo Técnico de Distribución en el Sistema SETAR-Sistema Bermejo y otras funciones que su superior le ordene.

Concluidos los plazos contractuales, el trabajador ahora accionante habría continuado realizando los reportes diarios, remitiéndolos a un correo electrónico presentándolos como prueba, presentándose a trabajar desde marzo de 2016 al 31 de julio de 2019; sin embargo, a la conclusión de su último contrato cuando quiso continuar sus labores, se le indicó que ya no podía hacerlo, por lo que acudió a Recursos Humanos de la citada empresa donde le informaron que ya se había vencido su contrato, siendo que ya llevaba trabajando 3 años y medio en la empresa demandada SETAR, suspendiéndole la marcación de ingreso al trabajo.

Considerando ilegal dicho accionar del SETAR, acudió ante la Jefatura Regional del Trabajo presentando denuncia, demostrando los 4 contratos desde marzo de 2016 al 31 de julio de 2019, así como la certificación que señalaba que su persona remitió información diaria durante tres años de acuerdo a la Resolución “AE 256/2013”; ante ello, la citada instancia administrativa laboral emitió la Conminatoria 17/2019 mediante la cual, conminó a Alfredo Becerra Serpa, Gerente General de SETAR, señalando que bajo los principios laborales se aplica una tácita reconducción y si bien se elabora nuevos contratos laborales a plazo fijo es para subsanar errores cometidos en la empresa vulnerando la estabilidad laboral del trabajador que vino cumpliendo en esas fechas una labor y tarea propia y permanente de la empresa que era y es la remisión de reportes de cortes y fallas, por lo que de acuerdo al Decreto Ley 16187 de 16 de febrero de 1979, la empresa al no presentar una respectiva autorización para realizar este tipo de contrato de trabajo según la R.M. N° 311/72 y haber tratado de burlar la normativa laboral al haberle hecho más de dos contratos para un mismo cargo en labores propias y permanentes de la empresa y existir continuidad laboral más que probada por la abundante prueba de cargo y siendo atribución y competencia del Ministerio de Trabajo velar y garantizar el cumplimiento de la normativa laboral se le CONMINO A LA REINCORPORACION a su fuente laboral del hoy accionante en el cargo de APOYO TECNICO DE DISTRIBUCION Y SE PROCEDA A LA CANCELACION DE SUS SUELDOS DEVENGADOSY LOS DERECHOS LABORALES QUE CORRESPONDAN, concediéndole un plazo de tres días para su cumplimiento; ésta determinación fue objeto de Recurso de Revocatoria por parte del SETAR que fue rechazado por Resolución Administrativa JRTBJO/JPG 020/2019 de 17 de diciembre; y ante la cual interpuso también Recurso Jerárquico que aún se encuentra en trámite ante el Ministerio de Trabajo.

Cumplida que fue en principio la conminatoria de reincorporación, y una vez retornado el accionante a sus funciones, éste a través de oficio de 25 de noviembre de 2019, hizo conocer al SETAR el certificado médico que establecía que su pareja “Paola Carina Farfán Arce” se encontraba embarazada, habiendo realizado el reconocimiento ad vientre mediante Testimonio 597/2019 (Conclusión II.6), para que se tome en cuenta que gozaba de inamovilidad laboral como padre progenitor. Asimismo, por oficio de 4 de diciembre de 2019, el impetrante de tutela puso en conocimiento del Jefe Regional del Ministerio de Trabajo de Bermejo, que habiendo vuelto a trabajar en la entidad demandada desde el 18 de noviembre hasta el 4 de diciembre de 2019, le indicaron que debía firmar un Contrato a Plazo Fijo, y la certificación de entrega de la carta notariada para “regularizar” su situación laboral con la respectiva firma hasta el 31 de diciembre de 2019, para que así le puedan cancelar su sueldo, malinterpretando el contenido de la conminatoria 17/2019 que establecía que el contrato era indefinido, contraviniendo el Decreto Ley 16187 que establece que no están permitidos más de dos contratos sucesivos a plazo fijo y en tareas propias y permanentes de la empresa, que en su caso ya fueron 4 contratos firmados, afectando con ello no solo su situación laboral, sino la de su hijo gestante al no cancelarle el sueldo de noviembre de 2019 de acuerdo a la Conminatoria 17/2019; por ello, solicitó a la citada Jefatura de Trabajo, conmine al SETAR a dar cumplimiento cabal a la citada conminatoria y se proceda a la firma del Contrato Indefinido como corresponde respetando su inamovilidad laboral, y que lo que se pretendía era que firme un contrato a plazo fijo para así evadir su inamovilidad laboral por ser padre progenitor, contrato que se negó a firmar; y el 5 de diciembre de 2019 personal del SETAR Bermejo a través del oficio S.S.BJO.RR.HH OF 123/2019 le hicieron conocer al peticionante de tutela, que en esa fecha se suspendería su marcado en el Reloj Biométrico por que no contaba con un contrato de trabajo obrero patronal y por existir un recurso revocatorio presentado ante el Ministerio de Trabajo en contra de la conminatoria 17/2019.

Por lo expuesto y en atención al carácter obligatorio de la Conminatoria, la autoridad demandada, debió dar cumplimiento inmediato a esa determinación, lo que no ocurrió en el presente caso; por ello, se viabiliza la concesión de la presente acción de amparo constitucional en el marco de las subreglas desarrolladas en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, por vulneración de los derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad por ser el accionante, padre progenitor.

Es preciso aclarar, que en el presente caso se deben distinguir dos momentos uno en relación al cumplimiento de la conminatoria por estabilidad laboral; y el segundo referido a la afectación de la inamovilidad laboral; en esa comprensión en cuanto al primer momento, si bien la empresa demandada habilitó en principio el reingreso del impetrante de tutela a su fuente laboral para que cumpla sus funciones; de lo alegado por el accionante (Conclusión II.7) el 4 de diciembre de 2019, se dio lugar a un segundo momento ya en funciones, se vio sorprendido con la visita de una Notaria de Fe Pública y el asesor legal del SETAR, quienes pretendieron hacerle firmar un Contrato a Plazo Fijo con fecha limite al 31 de diciembre de 2019, siendo que la conminatoria 17/2019 como se estableció precedentemente, preveía que el contrato era indefinido, porque había operado la tácita reconducción, y que el trabajador venía cumpliendo labores y tareas propias y permanentes de la empresa, contraviniendo de esa manera la jurisprudencia invocada en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Resolución Constitucional que señaló que en estos casos existe una protección reforzada del derecho al trabajo de los progenitores hasta que el hijo o hija cumpla el primer año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial, ni su ubicación en su puesto de trabajo, pues supone una terrible afectación a la estabilidad económica y emocional de la familia, con incidencia directa principalmente en el nuevo ser a quien el Estado Plurinacional tiene la intención de proteger.

Asimismo, el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional respecto al cumplimiento de la conminatoria de reincorporación, estableció que debe ser acatada en todos sus términos de acuerdo a lo previsto en el DS 0495; es decir, que el empleador una vez notificado con ésta, debe ejecutar todo lo que la Jefatura Departamental del Trabajo hubiese ordenado realizar; dado que, si se dispuso la restitución del trabajador al mismo puesto laboral que desempeñaba al momento de la ruptura de la relación laboral, la cancelación de haberes devengados y la restitución de los derechos sociales de los que gozaba, la ejecución debería ser respecto a todo lo decidido, sin omitir ninguna de las determinaciones dispuestas, pues no resultaría lógico establecer que se cumpla una parte de la conminatoria (la reincorporación) y se incumpla otra (el pago de sueldos devengados) y otros derechos también dispuestos por la administración laboral, cuando dicha posibilidad no se encuentra contemplada, ni regulada por la normativa laboral de nuestro Estado, ni por nuestra Constitución Política del Estado.

Debe tomarse en cuenta que la conminatoria dispuesta por el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, en los alcances del DS 0495, no constituye una resolución que defina la situación laboral del trabajador, por cuanto el empleador, puede impugnar ésa determinación en la justicia ordinaria a través de una acción laboral dentro los alcances establecidos por el art. 65 del Código Procesal del Trabajo; es decir, constituirse en parte demandante en una acción social, instancia en la que en definitiva se establecerá si el despido fue o no justificado, o si existen actos controvertidos, esto debido a que la justicia constitucional sólo viabiliza la tutela inmediata ante la decisión unilateral del empleador que opta por un despido intempestivo sin causa legal justificada (SCP 177/2012).

Por lo expuesto, se establece que las conminatorias de reincorporación emitidas por las Jefaturas Departamentales de Trabajo, deben ser cumplidas de manera íntegra e inmediata, sin perjuicio que puedan ser impugnadas por el empleador en la vía administrativa o judicial, tal cual acontece en el presente caso en el que la entidad demandada interpuso el Recurso Jerárquico contra la conminatoria 17/2019 que aún no tuvo pronunciamiento, y se debe tener en cuenta que esa situación no resulta un obstáculo para que no se dé cumplimiento a la Conminatoria de Reincorporación, puesto que la misma debe ser ejecutada de manera inmediata en resguardo de los derechos constitucionales de los trabajadores (SCP 177/2012).

Por ello, en atención al carácter obligatorio de la conminatoria, la autoridad demandada debió dar cumplimiento inmediato a esa determinación, que dispuso la aplicación de una tácita reconducción por existir continuidad laboral más que probada por la abundante prueba de cargo y siendo atribución y competencia del Ministerio de Trabajo velar y garantizar el cumplimiento de la normativa laboral se le CONMINO A LA REINCORPORACION a su fuente laboral del hoy accionante en el cargo de APOYO TECNICO DE DISTRIBUCION Y SE PROCEDA A LA CANCELACION DE SUS SUELDOS DEVENGADOSY LOS DERECHOS LABORALES QUE CORRESPONDAN, lo que si bien ocurrió, posteriormente, se lo soslayó al interponer un Recurso de Revocatoria y demostrar su falta de voluntad de dar cumplimiento íntegro a la citada conminatoria, condicionando al trabajador -hoy accionante- a suscribir un posterior Contrato a Plazo Fijo, cuando la entidad demandada ya tenía conocimiento de su condición de padre progenitor, y ante la negativa del prenombrado de firmar dicho contrato por considerar que no estaba acorde al contenido de la conminatoria le suspendieron el marcado del Reloj Biométrico, vulnerando el derecho a la inamovilidad laboral al no tener en cuenta que tenía un hijo en periodo de gestación; lo que determina viabilizar la concesión de la tutela solicitada por vulneración de los derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad por su condición de padre progenitor hasta que su hija o hijo cumpla un año de edad y a la seguridad social porque sus derechos se ven afectados por el despido de su progenitor.

De igual manera, se debe tener en cuenta que en la parte in fine de la Conminatoria 17/2019 se estableció que la autoridad demandada proceda al pago de sueldos devengados y demás derechos laborales que correspondan, situación que a su vez fue tomada en cuenta por el Juez de garantías al emitir la Resolución 01/2020, disponiendo la reincorporación laboral del ahora solicitante de tutela a su fuente de trabajo, conforme lo establecido en el contenido de la referida conminatoria, correspondiendo por ello, conceder la tutela impetrada.

Por consiguiente el Juez de garantías al haber concedido en parte la tutela solicitada, obró de forma parcialmente correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 01/2020 de “4” siendo lo correcto 5 de febrero, cursante de fs. 628 vta. a 639, pronunciada por el Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Partido de Trabajo y Seguridad Social Segundo de Bermejo del departamento de Tarija, constituido en Tribunal de garantías; y en consecuencia, CONCEDER en todo

CORRESPONDE A LA SCP 0775/2020-S1 (Viene de la Pág. 26)

la tutela solicitada de acuerdo a los Fundamentos Jurídicos desarrollados en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

[1] En este sentido, el uso del estándar más alto de la jurisprudencia constitucional al menos tiene dos consecuencias prácticas:

i) Provoca que un juez o tribunal en caso de contar con dos sentencias constitucionales contradictorias elija de acuerdo a las particularidades de cada caso el entendimiento que tutele de manera más adecuada los derechos fundamentales que llega a ser el estándar más alto.

ii) Asimismo, de existir diversos entendimientos jurisprudenciales no antagónicos sino progresivos los mismos deben armonizarse para la resolución más adecuada del caso en atención a los derechos fundamentales obteniéndose vía integración de jurisprudencia el estándar más alto.

[2] “…en materia laboral, es permitido a la trabajadora o al trabajador solicitar su reincorporación por la vía administrativa ante el Ministerio del ramo, y existiendo una resolución que ordena la reincorporación a la fuente laboral, debe estimarse la misma como el fin de la vía administrativa, y ante una negativa por parte del empleador, se abre la posibilidad de que el trabajador acuda a la vía ordinaria, o conforme jurisprudencia, acuda en acción de amparo constitucional para que se le restituyan sus derechos, sin tener que agotar la vía judicial con carácter previo, más aún cuando existen normas que así le faculta al trabajador, en este caso, los DDSS 28699 y 0495”.

[3] “… aplicando las normas legales relativas a la estabilidad laboral descritas, se debe considerar los siguientes supuestos:

[4] “POR TANTO: El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de su Sala Liquidadora Transitoria; en virtud a lo previsto en el art. 20.II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; en revisión, resuelve: 1º REVOCAR la Resolución 343/2010 de 29 de diciembre de 2010, cursante de fs. 115 a 118, pronunciada por la Sala Civil Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial- ahora Tribunal Departamental de Justitica- de Chuquisaca; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada disponiendo. 2° La reincorporación inmediata de Edwing Hernán Zegarra Talabera, a su cargo de Director de Comunicación del Gobierno -ahora Autónomo- Municipal de Sucre.

3 La cancelación de los sueldos devengados y demás beneficios que la ley establece.

[5] así la primera reflexión, refiere que debe hacerse abstracción del principio de subsidiariedad en casos en los que trabajador demande su reincorporación ante un despido injustificado, con el único requisito previo de recurrir a las Jefaturas de Trabajo denunciando este hecho, a objeto de que estas entidades, una vez establecido el retiro injustificado, conminen al empleador a la reincorporación inmediata, en los términos previstos por el Decreto Supremo (DS) 0495; una segunda reflexión, que exigía como presupuesto adicional que la conminatoria se encuentre debidamente fundamentada y motivada; la tercera reflexión, que estableció que debe efectuarse una valoración completa e integral de los hechos y datos del proceso, las circunstancias y los supuestos derechos vulnerados haciendo prevalecer la verdad material sobre la formal; que estableció que debe efectuarse una valoración completa e integral de los hechos y datos del proceso, las circunstancias y los supuestos derechos vulnerados haciendo prevalecer la verdad material sobre la formal; una cuarta reflexión, que estableció que: La jurisdicción constitucional verificará en cada caso la pertinencia de la conminatoria de reincorporación, limitándose tal análisis a constatar que aquella fue emitida a favor del trabajador que se encuentra dentro del rango de protección de la Ley General del Trabajo y la normativa laboral complementaria; supuestos que permitirán ordenar el cumplimiento de la conminatoria de reincorporación; y, una quinta reflexión, que expresó que no es posible, ante un conflicto laboral por un presunto despido injustificado, disponer el cumplimiento de una conminatoria de reincorporación laboral, cuando su emisión no resulta jurídicamente razonable, sin que ello implique ingresar al fondo de la problemática, determinando cuestiones que por su naturaleza, deben ser resueltas en la vía laboral ordinaria.

[6] (…) la conminatoria dispuesta por el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, en los alcances del DS 0495, no constituye una resolución que defina la situación laboral de la trabajadora o el trabajador, por cuanto el empleador puede impugnar ésta determinación en la justicia ordinaria, conforme previene el referido Decreto Supremo; vale decir interponiendo una acción laboral dentro los alcances establecidos por el art. 65 del Código Procesal del Trabajo (CPT), precepto que otorga la posibilidad al empleador de constituirse en parte demandante en una acción social, instancia en la que en definitiva se establecerá si el despido fue o no justificado, esto debido a que la justicia constitucional sólo viabiliza la tutela inmediata ante la decisión unilateral del empleador que opta por un despido intempestivo sin causa legal justificada’.

[7] DCP 0003/2020 de 4 de marzo, Voto particular de aclaración y disidencia, “…en el marco de lo descrito por la citada Sentencia Constitucional Plurinacional, corresponde añadir que los razonamientos desarrollados en la jurisprudencia adquieren el carácter vinculante en una dimensión horizontal y vertical; así, la primera se refiere a que las sentencias y decisiones emitidas por el Tribunal Constitucional Plurinacional son también obligatorias para el mismo u otras instancias de igual jerarquía; la segunda, referida a que dichas decisiones pronunciadas por la máxima instancia de control constitucional son obligatorias para los jueces y tribunales ordinarios de menor jerarquía.

[8] Respecto al ámbito de protección de la inamovilidad laboral de la mujer embarazada la SC 505/00-R de 24 de mayo de 2000, ha señalado expresamente: “… por cuanto el derecho que se debe proteger no es solamente al trabajo, sino otros derechos primarios de la recurrente y el ser en gestación, los cuales necesitan protección urgente e inmediata, ya que el retiro intempestivo de la recurrente importa también la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez, resguarda y garantiza el derecho a la salud, derechos que con la medida adoptada ponen en riesgo el primer derecho, la vida, que no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas que establece la Ley”. Citado por las SSCC 0434/2010-R, 0581/2010-R, 1043/2010-R, 0610/2010-R, 0771/2010-R, 1330/2010-R y 1205/2010-R, entre otras.

[9] Respecto a la inamovilidad laboral la jurisprudencia constitucional textualmente expresa en la SCP 1245/2014 de 16 de junio: “… la inamovilidad laboral está referida a la protección del trabajador o trabajadora en su fuente de empleo, respecto a su permanencia, sin que el empleador pueda despedirlos, rescindir unilateralmente el contrato de trabajo o modificar las condiciones laborales en condiciones desventajosas para obligar al trabajador o trabajadora a que renuncie, pues perder el trabajo cuando un niño o niña está por nacer, puede suponer una terrible afectación a la estabilidad económica y emocional de la familia, con incidencia directa principalmente en el nuevo ser a quien el Estado Plurinacional tiene la intención de proteger”, citado por la SCP 0059/2015-S1 de 10 de febrero, SCP 0324/2018-S3 de 29 de junio, entre otros.

[10] En el mismo sentido de la excepción a la subsidiariedad en caso de la inamovilidad laboral por mujer embarazada y padre progenitor de hijos menores hasta la edad de un año, se pronunció la SCP 0198/2013 de 27 de febrero.

[11] El FJ III.3, cambiando el entendimiento jurisprudencial contenido en la SC 1416/2004-R, estableció que: “…no está supedita a determinadas condiciones o requisitos que deben ser cumplidos por la mujer o el hombre y, por lo mismo, para su ejercicio, no se requiere el previo aviso al empleador del estado de embarazo o de la existencia de un hijo o hija menor a un año. (…) Efectivamente, el requisito formal de dar aviso a su empleador acerca de su estado de gravidez, sin el cual no existiría la protección estatal en lo que respecta a su inamovilidad laboral, carece de relevancia frente a una necesidad indubitable, que es precisamente asegurar el derecho a la vida y a la salud de la madre y el menor, ya que con una fuente laboral, al menos se asegurará a la madre el poder agenciar los medios necesarios para proteger las necesidades más premiosas que demande el niño o niña recién nacidos”.

[12] En el mismo sentido de la no exigencia del requisito formal de dar aviso al empleador del estado de gravidez o la existencia de hijo menor a un año de edad, la SCP 1043/2013 de 27 de junio, expreso en los siguientes términos: “… este beneficio no sólo garantiza la estabilidad laboral de la mujer en estado de gravidez, sino sus alcances se extienden en las mismas condiciones de igualdad al progenitor varón, independientemente de que se tratasen de empleadas (os) del sector privado o funcionarias (os) del sector público; norma constitucional que al ser de aplicación directa por mandato de la propia norma fundamental, no se encuentra supeditada al cumplimiento de exigencias previas para su ejercicio, como el requisito formal de dar aviso al empleador del estado de gravidez o de la existencia del hijo o hija menor de un año antes de gozar de este derecho, aspecto que resulta irrelevante al momento de ejercer esta garantía, al estar frente a una necesidad prioritaria como es el de asegurar el derecho a la vida y a la salud de la madre y el menor materializadas con la garantía de contar con una fuente de trabajo”.