Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0012/2020-S3

Fecha: 05-Mar-2020

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0012/2020-S3

Sucre, 5 de marzo de 2020

SALA TERCERA

Magistrado Relator: Dr. Petronilo Flores Condori

Acción de libertad

Expediente: 30591-2019-62-AL

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 27/2019 de 22 de agosto, cursante de fs. 138 a 141, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Milton Jesús Andrade Montesinos en representación sin mandato de Fructuoso Israel Vega Segurondo contra Marcos Alonzo Bedregal Serrano, Juez Público de Familia Decimocuarto de la Capital del departamento de La Paz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

El accionante a través de su representante sin mandato por memorial presentado el 21 de agosto de 2019, cursante de fs. 123 a 129, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el proceso de homologación de acuerdo transaccional de asistencia familiar seguido por Madelina Shirley Núñez Valdez en su contra, la entonces Jueza de Instrucción de Familia Quinta de la Capital del departamento de La Paz, emitió la Resolución 39/2007 de 18 de octubre, mediante la cual declaró aprobado y homologado el acuerdo transaccional de asistencia familiar de 28 de agosto de 2007, señalando que debía pagar la suma de Bs1 800.- (mil ochocientos bolivianos) mensuales en favor de su hija menor de edad. Al observar que en dicha Resolución no se establecía que el monto fijado de asistencia familiar tendría vigencia en tanto su persona perciba un bono al cargo, tal como se señaló en el acuerdo transaccional, planteó recurso de reposición bajo alternativa de apelación indicando que dicho acuerdo debía ser aprobado en su integridad; en consecuencia, el ex Juez de Partido de Familia Tercero de la Capital del departamento de La Paz, emitió el Auto de 7 de mayo de 2008, por el que anuló obrados hasta fs. 12 del cuaderno de apelación; es decir, hasta la providencia de 8 de octubre de 2007. Cuando solicitó el cumplimiento del mencionado Auto, la Jueza de la causa, mediante providencia de 12 de septiembre de 2008, dispuso la notificación a las partes con la Resolución 39/2007.

Después de diez años, en virtud a la solicitud de ejecutoria presentada el 13 de marzo de 2018 por Madelina Shirley Núñez Valdez, el Juez ahora demandado, mediante providencia de 14 de ese mes y año, declaró ejecutoriada la Resolución 39/2007; por lo que formuló recurso de reposición bajo alternativa de apelación, y al ser rechazado, interpuso recurso de apelación contra la homologación del acuerdo transaccional de asistencia familiar, en razón que no se encontraba ejecutoriada ya que fue anulada; por lo cual, no habiéndose resuelto dicho recurso hasta la fecha de interposición de la presente acción de defensa, no hay un monto de asistencia familiar fijado, al no estar homologado el mencionado acuerdo transaccional.

En ese ínterin, la demandante en el proceso familiar presentó la liquidación de la asistencia familiar devengada, que fue corrida en traslado para su conocimiento, no habiendo observado para no dar consentimiento, ya que esa liquidación fue dejada sin efecto. A pesar de ello, la demandante en el proceso familiar reiteró esa liquidación y, el Juez hoy accionado, pese a conocer los antecedentes referidos la corrió en traslado; por lo que interpuso recurso de reposición que fue declarada no ha lugar por dicha autoridad judicial señalando que la asistencia familiar es de pronto y oportuno suministro, sin tomar en cuenta que no se homologó el acuerdo transaccional de asistencia familiar, por consiguiente, interpuso recurso de apelación argumentando que con esa providencia dilatoria se estaría permitiendo que la parte contraria tramite su apremio.

En consecuencia, la demandante en el proceso familiar solicitó la aprobación de la liquidación de la asistencia familiar devengada, y el Juez ahora accionado, sin tomar en cuenta la impugnación planteada, por Auto de 19 de julio de 2019, aprobó dicha liquidación y le conminó a su pago al tercer día a partir de su legal notificación. Posteriormente, mediante Auto de 12 de agosto de igual año, el citado Juez expidió mandamiento de apremio en su contra por la liquidación observada; motivo por el cual se encuentra procesado y perseguido indebidamente, poniéndose en peligro su libertad.

La asistencia familiar es una obligación prioritaria de los menores, pero, para que surta efectos legales previamente debió ser fijada según la homologación del acuerdo transaccional de asistencia familiar, conforme a los arts. 109 y ss. del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF); y, 519 del Código Civil (CC), que permiten llegar a un acuerdo basado en la voluntad de las partes; lo contrario, implica la vulneración del art. 520 del último Código citado.

I.1.2. Derechos, garantía y principios supuestamente vulnerados

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y, en consecuencia: a) El Juez hoy demandado anule obrados hasta “fs. 87 inclusive” -memorial por el que la demandante en el proceso familiar reiteró la liquidación de la asistencia familiar devengada-; b) Que todo pedido de liquidación de asistencia familiar esté a esa providencia y a la apelación que fue concedida en el efecto devolutivo mediante Auto de 19 de junio de 2019, ya que aún no se determinó el monto de la asistencia familiar; y, c) Dejar sin efecto el mandamiento de apremio emitido en su contra.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 21 de agosto de 2019, según consta en el acta cursante de fs. 136 a 137 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su representante sin mandato ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de libertad, y ampliándolo, manifestó que: 1) Si bien los procedimientos cuestionados en materia familiar o civil son recurribles a través de una acción de amparo constitucional, la presente acción de defensa no fue planteada sobre el fondo de la causa, sino por la emisión de un mandamiento de apremio ilegalmente solicitado y expedido; situación que se configura como una acción de libertad por encontrarse indebidamente procesado y perseguido; 2) Al expedirse el mandamiento de apremio en su contra, se provocó su total indefensión y no existe recurso alguno para impugnar esa situación; 3) Se vulneró su derecho a la impugnación, ya que la liquidación de la asistencia familiar devengada fue apelada y, con un memorial de reiteración de esa liquidación, el Juez ahora accionado emitió el mandamiento de apremio en su contra, siguiendo un procedimiento ilegal; 4) El Juez hoy accionado, inicialmente aceptó su recurso de reposición, por lo que no podía apartarse del mismo emitiendo el mandamiento de apremio en su contra de manera ilegal; y, 5) El objeto de esta acción tutelar es anular la providencia por la que se expidió el referido mandamiento de apremio, ya que el Juez ahora accionado debió anular obrados hasta fs. “87 inclusive”, donde se reiteró la liquidación de la asistencia familiar devengada, señalando que una primera liquidación fue dejada sin efecto y, por lo tanto, no fue aceptada.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Marcos Alonzo Bedregal Serrano, Juez Público de Familia Decimocuarto de la Capital del departamento de La Paz, mediante informe presentado el 22 de agosto de 2019, cursante de fs. 133 a 135 vta., manifestó que: i) En el proceso de homologación de acuerdo transaccional de asistencia familiar seguido por Madelina Shirley Núñez Valdez contra el accionante, se emitió la Resolución 39/2007, que aprobó y homologó el acuerdo transaccional de asistencia familiar de 28 de agosto de 2007, siendo notificada el 14 de enero de 2009. Posteriormente, por Auto complementario se dispuso que la asistencia familiar sea depositada en una cuenta bancaria y, por Auto aclaratorio, se estableció que la asistencia familiar no puede estar supeditada a un bono al cargo del obligado; ii) En cuanto al recurso de apelación, el Tribunal de alzada mediante Auto de 7 de mayo de 2008, anuló obrados hasta fs. 12 del cuaderno de apelación; es decir, hasta la notificación con la Resolución 39/2007, por lo que la citada Resolución se encontraba vigente y, en consecuencia, mediante Auto de 14 de marzo de 2018, declaró ejecutoriada la mencionada Resolución; iii) El accionante fue notificado con la liquidación de la asistencia familiar devengada el 10 de julio de 2019; sin embargo, no realizó ninguna observación y solamente interpuso recurso de reposición; por lo que esa liquidación fue aprobada mediante Auto de 19 de igual mes y año, siendo notificado con dicho Auto el 1 de agosto del citado año; iv) Por Auto de 12 de agosto de 2019, se dispuso la emisión del mandamiento de apremio contra el accionante hasta que cancele la suma establecida en la liquidación de la asistencia familiar devengada y aprobada. Actuado que se notificó el 21 del mencionado mes y año; y, v) El accionante tenía conocimiento del proceso de homologación de acuerdo transaccional de asistencia familiar, así como de la Resolución 39/2007, que una vez notificada no fue impugnada; razón por la cual se procedió a su ejecución conforme a los arts. 127.I del CFPF y 397 del Código Procesal Civil (CPC), sin vulnerar el debido proceso ni generar indefensión alguna.

I.2.3. Resolución

La Jueza de Sentencia Penal Séptima de la Capital del departamento de La Paz, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 27/2019 de 22 de agosto, cursante de fs. 138 a 141, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: a) Sobre el indebido procesamiento y la ilegal persecución referida por el accionante, al estar ejecutoriada la Resolución 39/2007, el Juez ahora accionado dispuso la liquidación de la asistencia familiar devengada de acuerdo al monto señalado en el acuerdo transaccional de asistencia familiar homologado; aspecto que no puede ser analizado a través de la presente acción tutelar; toda vez que, se cuestiona el debido proceso sin que tenga una vinculación directa con el derecho a la libertad; y, b) Con relación a la presunta indefensión, la Resolución 39/2007 no fue anulada, por el contrario, se encuentra ejecutoriada y, contra ese acto, mediante Auto de 19 de junio de 2019, se concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo. Al respecto, el art. 376 del CFPF permite la continuación de trámites en lo principal, sin perjuicio de la alzada; advirtiéndose de ello, que no se vulneró el derecho a la impugnación del accionante, y que no existe estado de indefensión ni persecución indebida, y menos procesamiento indebido.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Mediante memorial presentado el 4 de julio de 2019, ante Marcos Alonzo Bedregal Serrano, Juez Público de Familia Decimocuarto de la Capital del departamento de La Paz -hoy accionado-, Madelina Shirley Núñez Valdez reiteró la liquidación de la asistencia familiar devengada (fs. 91 y vta.); por lo que mediante providencia de 5 de igual mes y año, se dispuso su traslado a Fructuoso Israel Vega Segurondo -ahora accionante- (fs. 92).

II.2. Por memorial presentado el 10 de julio de 2019, el accionante interpuso recurso de reposición contra la providencia de 5 de igual mes y año (fs. 94 a 95 vta.), mereciendo como respuesta el Auto de 11 del mismo mes y año, por el que el Juez ahora accionado dispuso no ha lugar a dicho recurso (fs. 96). Posteriormente, a través de memorial presentado el 1 de agosto de igual año, el accionante aclaró que formuló recurso de apelación contra el Auto de 11 de julio de ese año (fs. 112 a 113 vta.), mereciendo la providencia de 5 de agosto del citado año, por la que el Juez hoy accionado dispuso su traslado (fs. 114).

II.3. Cursa memorial presentado el 18 de julio de 2019, ante el Juez ahora accionado, por el que Madelina Shirley Núñez Valdez solicitó se apruebe la liquidación de la asistencia familiar devengada para su cumplimiento oportuno, y se intime al accionante a su pago dentro del tercer día (fs. 97). Solicitud que mereció el Auto de 19 de igual mes y año, por el que el Juez hoy accionado aprobó la referida liquidación, disponiendo que el accionante pague la suma de Bs257 400.- (doscientos cincuenta y siete mil cuatrocientos bolivianos) dentro del tercer día de su legal notificación (fs. 98); siendo notificado con dicho actuado, el 1 de agosto del citado año (fs. 110).

II.4. Consta memorial presentado el 18 de julio de 2019, ante el Juez ahora accionado, por el que el accionante interpuso recurso de apelación (fs. 107 a 108 vta.); por lo que mediante providencia de 19 de ese mes y año, el citado Juez dispuso que con carácter previo indique contra qué determinación interpuso dicho recurso; a su vez, señaló que por Resolución 39/2007 se homologó un acuerdo transaccional de asistencia familiar, que es de oportuno suministro y cumplimiento, no pudiendo diferirse por recurso o procedimiento alguno, conforme al art. 127.I del CFPF, y que al no proveerla de manera oportuna, se estaría atentando contra el derecho a la alimentación (fs. 109). En consecuencia, por memorial presentado el 2 de agosto de 2019, el accionante formuló recurso de reposición bajo alternativa de apelación contra la providencia de 19 de julio de igual año (fs. 115 a 116 vta.), mereciendo el Auto de 5 de agosto del referido año, que dispuso no ha lugar al recurso de reposición y estese a los datos del proceso (fs. 117). A través del memorial presentado el 12 de agosto de 2019, el accionante señaló que siendo denegado su recurso de reposición bajo alternativa de apelación contra la providencia de 19 de julio del citado año, no se emitió pronunciamiento alguno respecto a la apelación alternativa (fs. 121); escrito que mereció la providencia de 14 de agosto del mencionado año, mediante la cual, el Juez hoy accionado dispuso no ha lugar a su solicitud, por no ser evidente que se haya planteado alternativamente el recurso de apelación (fs. 122).

II.5. Mediante memorial presentado el 9 de agosto de 2019, ante el Juez ahora accionado, Madelina Shirley Núñez Valdez solicitó se expida el correspondiente mandamiento de apremio contra el accionante (fs. 119 y vta.), mereciendo el Auto de 12 de igual mes y año, por el que en aplicación del art. 127.II del CFPF, la citada autoridad judicial dispuso se expida el mandamiento de apremio solicitado (fs. 120).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante a través de su representante sin mandato denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad, al debido proceso, a la defensa, a una justicia pronta, transparente y sin dilaciones, a la impugnación y a los principios de imparcialidad, seguridad jurídica, transparencia, legalidad y verdad material; en razón que en el proceso de homologación de acuerdo transaccional de asistencia familiar seguido por Madelina Shirley Núñez Valdez en su contra, el Juez hoy accionado aprobó la liquidación de la asistencia familiar devengada -reiterada por la nombrada-, y ante su incumplimiento expidió el mandamiento de apremio en su contra, poniendo en peligro su libertad, siendo procesado y perseguido indebidamente, sin considerar que en principio se dejó sin efecto dicha liquidación porque aún no se homologó en su integridad el acuerdo transaccional de asistencia familiar, y tampoco fue ejecutoriada, por encontrarse su recurso de apelación en el Tribunal de alzada.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Procedimiento ante el incumplimiento de la asistencia familiar determinada judicialmente

El art. 109.I del CFPF señala que la asistencia familiar es un derecho y a la vez una obligación, en ese sentido: “…el incumplimiento de quien debe otorgarla conforme a sus posibilidades y es exigible judicialmente cuando no se la presta voluntariamente; se priorizará el interés superior de niñas, niños y adolescentes”.

Así, la asistencia familiar es exigible judicialmente, más aún cuando el art. 127.I del CFPF indica que: “…Su oportuno suministro no puede diferirse por recurso o procedimiento alguno, bajo responsabilidad de la autoridad judicial” (las negrillas son nuestras).

La regulación vinculada con el cumplimiento de la asistencia familiar se encuentra en el art. 415.I, II, III y VII del CFPF, cuyo contenido es el siguiente:

“I. La parte beneficiaria presentará la liquidación de pago de la asistencia devengada que será puesta a conocimiento de la otra parte, quien podrá observar en el plazo de tres (3) días.

II. Vencido el plazo, de oficio o a instancia de parte, la autoridad judicial aprobará la liquidación de la asistencia familiar, intimando al pago dentro del tercer día.

III. La autoridad judicial, a instancia de parte o de oficio y sin otra substanciación, dispondrá el embargo y la venta de los bienes de la o el obligado en la medida necesaria para cubrir el importe de las pensiones devengadas, todo sin perjuicio de emitir el mandamiento de apremio respectivo con facultades de allanamiento y de ser necesario con rotura de candados o chapas de puertas. La vigencia del mandamiento es indefinida y podrá ejecutarse por cualquier autoridad.

(…)

VII. El cumplimiento de la asistencia familiar no puede diferirse por recurso o procedimiento alguno bajo responsabilidad de la autoridad judicial” (las negrillas nos pertenecen).

Respecto a la disposición antes citada, la SCP 0794/2018-S4 de 26 de noviembre, estableció que “…la determinación de plazos cortos para el cuestionamiento del obligado a la liquidación de la asistencia familiar devengada -tres días- y para que una vez aprobada la misma, aquél efectúe el pago -tres días-, lo que obedece a su naturaleza de orden público e interés social, encaminada a garantizar el sustento necesario del beneficiario -en cuanto a salud, alimentación, educación, vivienda y recreación-; el medio con el que cuenta a efectos de mostrar su disconformidad con la determinación del monto de su obligación impaga: la observación a la planilla; y el procedimiento a través del cual la autoridad judicial puede compeler a su cumplimiento: intimación de pago, emisión de mandamiento de apremio y embargo y venta de los bienes de aquél”; consecuente con dicho entendimiento, al resolver el caso concreto, la misma Sentencia Constitucional Plurinacional señaló que:“…el procedimiento establecido para la ejecución de asistencia familiar, fue concebido por el legislador como sumarísimo y especial (art. 415 del Código de las Familias y del Proceso Familiar), en el que únicamente se reconoce la facultad de observar la liquidación presentada por parte del o de los beneficiarios, como medio idóneo y único con el que cuenta el obligado para controvertir el monto de asistencia familiar devengado, la forma de su pago o cualquiera otro aspecto que pueda influir en su definición” (las negrillas nos corresponden).

III.2. La prioridad del interés superior del niño y el pago oportuno de la asistencia familiar

Respecto al régimen de especial protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, el art. 60 de la CPE, expresa que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado” (las negrillas fueron agregadas).

El art. 64.I de la CPE refiere que: “Los cónyuges o convivientes tienen el deber de atender, en igualdad de condiciones y mediante el esfuerzo común, el mantenimiento y responsabilidad del hogar, la educación y formación integral de las hijas e hijos mientras sean menores o tengan alguna discapacidad” (las negrillas nos corresponden).

En concordancia con esa disposición constitucional, el art. 6 inc. i) del CFPF establece como principio rector, el Interés Superior de la Niña, Niño y Adolescente, señalando que es deber del Estado, las familias y la sociedad garantizar la prioridad de dicho principio que: “…comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad de atención de los servicios públicos y privados. Los derechos de niñas, niños y adolescentes prevalecerán frente a cualquier otro interés que les puede afectar”.

La asistencia familiar consiste en la obligación de los progenitores -padre y madre- de contribuir con lo indispensable para el nacimiento, sustento, habitación, vestido, educación y atención médica de las y los hijos, lo que está claramente vinculado a su vida y subsistencia y al interés superior del niño, niña y adolescente; así lo señala la previsión contenida en el art. 109.I CFPF cuando determina que: “La asistencia familiar es un derecho y una obligación de las familias y comprende los recursos que garantizan lo indispensable para la alimentación, salud, educación, vivienda, recreación y vestimenta; surge ante la necesidad manifiesta de los miembros de las familias y el incumplimiento de quien debe otorgarla conforme a sus posibilidades y es exigible judicialmente cuando no se la presta voluntariamente; se priorizará el interés superior de niñas, niños y adolescentes”.

En coherencia con ese mandato jurídico, el Código de las Familias y del Proceso Familiar consideró el interés superior de las niñas, niños y adolescentes, al disponer en sus arts. 127.I y 415.VII, que el cumplimiento de la asistencia familiar no puede diferirse por recurso o procedimiento alguno, bajo responsabilidad de la autoridad judicial.

III.3. Supuestos de persecución ilegal e indebida

A través de la SC 0419/2000-R de 2 de mayo, se estableció que la persecución ilegal e indebida, se entiende como: “…la acción de un funcionario público o autoridad judicial que busca, persigue u hostiga a una persona sin que exista motivo legal alguno y una orden expresa de captura emitida por autoridad competente en los casos establecidos por ley, o cuando se emite una orden de detención, captura o aprehensión al margen de los casos previstos por Ley e incumpliendo las formalidades y requisitos establecidos por ella…” (las negrillas nos pertenecen).

En ese marco, la SC 0036/2007-R de 31 de enero, determinó los presupuestos que deben cumplirse para que se considere una persecución ilegal o indebida, señalando los siguientes: “1) la búsqueda u hostigamiento a una persona con el fin de privarle de su libertad sin motivo legal o por orden de una autoridad no competente, y 2) la emisión de una orden de detención, captura o aprehensión al margen de lo previsto por ley”.

Posteriormente, en vigencia de la Constitución Política del Estado de 2009, la SC 0044/2010-R de 20 de abril, a tiempo de referirse a la clasificación doctrinal de la acción de libertad, señaló que: “… la persecución ilegal comprendería dos supuestos: a) Órdenes de detención al margen de los casos previstos por la ley e incumpliendo los requisitos y formalidades de ley y; b) Hostigamiento sin que exista motivo legal, ni orden de captura emitida por autoridad competente.

En el primero supuesto, nos encontramos, propiamente, ante al hábeas corpus preventivo, explicado precedentemente; en tanto que el segundo, hábeas corpus restringido, que de acuerdo a la doctrina procede cuando el derecho a la libertad física es objeto de molestias, obstáculos, perturbaciones que sin ningún fundamento legal, configuran una restricción para su cabal ejercicio. No existe, en concreto una amenaza inminente de privación de libertad; sin embargo, existe limitación en su ejercicio (Citaciones ilegales policiales, vigilancia domiciliaria, etc.). Este tipo de hábeas corpus, entonces, también estaría cobijado dentro de la persecución ilegal prevista en el art. 125 de la CPE y 89 de la LTC” (las negrillas son agregadas).

III.4. Análisis del caso concreto

El accionante a través de su representante sin mandato denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad, al debido proceso, a la defensa, a una justicia pronta, transparente y sin dilaciones, a la impugnación y a los principios de imparcialidad, seguridad jurídica, transparencia, legalidad y verdad material; en razón que en el proceso de homologación del acuerdo transaccional de asistencia familiar seguido por Madelina Shirley Núñez Valdez en su contra, el Juez hoy accionado aprobó la liquidación de la asistencia familiar devengada -reiterada por la nombrada-, y ante su incumplimiento expidió el mandamiento de apremio en su contra, poniendo en peligro su libertad, siendo procesado y perseguido indebidamente, sin considerar que en principio se dejó sin efecto dicha liquidación porque aún no se homologó en su integridad el acuerdo transaccional de asistencia familiar, y tampoco fue ejecutoriada, por encontrarse su recurso de apelación en el Tribunal de alzada.

Previo al análisis de la problemática planteada, es necesario enfatizar que en audiencia de consideración de la presente acción de defensa, el accionante a través de su representante sin mandato aclaró que no interpuso la presente acción de libertad en el fondo, puesto que las cuestiones procedimentales en materia familiar o civil corresponden ser analizadas mediante la acción de amparo constitucional; sino más bien, cuestionó la emisión del mandamiento de apremio expedido en su contra, que fue ilegalmente solicitado, poniendo en peligro su libertad.

Ahora bien, de la revisión de los antecedentes se evidencia que en el proceso de homologación de acuerdo transaccional de asistencia familiar seguido por Madelina Shirley Núñez Valdez contra el accionante, el 4 de julio de 2019, mediante memorial presentado ante el Juez hoy accionado, la demandante en el proceso familiar reiteró la liquidación de la asistencia familiar devengada argumentando que si bien el obligado -ahora accionante- presentó un recurso de apelación, este fue declarado ha lugar en el efecto devolutivo mediante Auto de 19 de junio de ese año, conforme al art. 376 del CFPF, que permite la continuación de trámites en lo principal, sin perjuicio de la alzada (Conclusión II.1.). En consecuencia, el accionante interpuso recurso de reposición alegando que anteriormente presentó un recurso de reposición bajo alternativa de apelación contra la providencia de 6 de junio de igual año, y que dicha apelación fue concedida, encontrándose ante el Tribunal de alzada, instancia que determinará el monto de la asistencia familiar. En ese contexto, mediante Auto de 11 de julio del citado año, el Juez hoy accionado dispuso no ha lugar a dicho recurso, señalando que conforme al art. 127.I del CFPF, la obligación de asistencia familiar es de interés social y su oportuno suministro no puede diferirse por recurso o procedimiento alguno, bajo responsabilidad de la autoridad judicial. Posteriormente, el accionante aclaró que interpuso recurso de apelación contra el mencionado Auto, mereciendo la providencia de 5 de agosto de 2019, por la que se dispuso su traslado (Conclusión II.2.).

El 18 de julio de 2019, Madelina Shirley Núñez Valdez solicitó al Juez ahora accionado se apruebe la liquidación de la asistencia familiar devengada para su cumplimiento oportuno, y se intime al accionante a su pago dentro del tercer día; toda vez que, conforme al art. 415 del CFPF, transcurrieron más de tres días desde su respectiva notificación. Ante esa solicitud, el Juez hoy demandado emitió el Auto de 19 de igual mes y año, por el que, considerando que el accionante fue notificado con el memorial que reiteró la liquidación de la asistencia familiar devengada sin haberlo observado dentro del plazo de ley, aprobó la referida liquidación, disponiendo que pague la suma de Bs257 400.- dentro del tercer día de su legal notificación; siendo notificado con dichos actuados el 1 de agosto de igual año (Conclusión II.3.).

El 18 de julio de 2019, el accionante interpuso recurso de apelación; por lo que mediante providencia de 19 de igual mes y año, el Juez ahora accionado indicó que con carácter previo señale contra qué determinación interpuso ese recurso y, en respuesta al otrosí, refirió que por Resolución 39/2007, se homologó un acuerdo transaccional de asistencia familiar, que es de oportuno suministro y cumplimiento, no pudiendo diferirse por recurso o procedimiento alguno, y que al no proveer de manera oportuna la asistencia familiar se estaría atentando contra uno de los derechos fundamentales de toda persona, como es la alimentación. Contra esa determinación, mediante memorial presentado el 2 de agosto del citado año, el accionante formuló recurso de reposición bajo alternativa de apelación, mereciendo el Auto de 5 de igual mes y año, por el cual se dispuso no ha lugar a dicho recurso y estese a los datos del proceso, señalando nuevamente que conforme al art. 127.I del CFPF, la asistencia familiar es de oportuno suministro y su cumplimiento no puede diferirse por recurso o procedimiento alguno. Seguidamente, mediante memorial presentado el 12 de agosto de 2019, el accionante reclamó que presentó recurso de reposición bajo alternativa de apelación contra la providencia de 19 de julio de ese año; sin embargo, su reposición fue denegada y no hubo pronunciamiento alguno respecto a su recurso de apelación alternativa. Dicho memorial mereció la providencia de 14 de agosto del mencionado año, por la cual el Juez hoy accionado dispuso no ha lugar a su solicitud y estese a los datos del proceso, por evidenciar que solamente se interpuso recurso de reposición y no así bajo alternativa de apelación (Conclusión II.4.).

El 9 de agosto de 2019, la demandante en el proceso familiar solicitó al Juez ahora accionado se expida el correspondiente mandamiento de apremio contra el accionante; solicitud que mereció el Auto de 12 del mismo mes y año, por el cual el referido Juez, considerando que el accionante fue legalmente notificado con la liquidación aprobada por Auto de 19 de julio de ese año, en aplicación del art. 127.II del CFPF, dispuso se expida el mandamiento de apremio solicitado (Conclusión II.5.).

Por lo expuesto, en el presente caso se evidencia que la reiteración de la liquidación de la asistencia familiar devengada fue presentada argumentando que si bien existía un recurso de apelación, este fue concedido en el efecto devolutivo, lo que significaba que en lo principal, el trámite debía continuar sin perjuicio de la alzada (art. 376 del CFPF); razón por la cual, el Juez hoy demandado dispuso el traslado y, en respuesta, el accionante interpuso recurso de reposición bajo alternativa de apelación, que fue decretado no ha lugar haciendo referencia al art. 127.I del CFPF; ante ello, interpuso recurso de apelación que fue corrido en traslado; sin embargo, el propio accionante reconoció que ante el traslado de la liquidación de la asistencia familiar devengada no opuso observación alguna con el fin de no dar su consentimiento a la homologación de acuerdo transaccional de asistencia familiar, porque a su criterio esa liquidación fue anulada. De lo expuesto se concluye que el accionante, teniendo conocimiento de la liquidación de la asistencia familiar devengada, por decisión propia no formuló ninguna observación, por lo que el Juez ahora accionado, conforme al procedimiento establecido en el art. 415 del CFPF, aprobó esa liquidación mediante Auto de 19 de julio de 2019, disponiendo que en el plazo de tres días a partir de su notificación con dicho Auto, el accionante proceda a su pago; empero, al ser legalmente notificado e incumplir con esa determinación, el Juez hoy accionado, a solicitud de la demandante en el proceso familiar, mediante Auto de 12 de agosto de igual año, dispuso se expida el correspondiente mandamiento de apremio.

También se constata que el accionante solo se limitó a cuestionar mediante recurso de reposición la providencia que dispuso el traslado de la liquidación de la asistencia familiar devengada, siendo declarado no ha lugar; e incluso, ante la presentación de posteriores memoriales que fueron providenciados, continuó presentando recursos de reposición bajo alternativa de apelación, inobservando, en tal sentido, el procedimiento legal establecido y previsto por el art. 415.I, II y III del CPFP y la propia naturaleza de orden público e interés social de la liquidación de la asistencia familiar devengada.

En ese sentido, corresponde precisar que conforme a lo expuesto en el Fundamento Jurídico III.1. del presente fallo constitucional, en el proceso de ejecución de asistencia familiar, ya sea dentro de un proceso de resolución inmediata o de uno extraordinario, incluso si se declaró este beneficio dentro de un trámite de divorcio, se debe seguir el procedimiento contenido en el art. 415 del CFPF, iniciándose con la presentación por parte de la beneficiaria de la liquidación de la asistencia familiar devengada, que debe ser debidamente notificada al obligado, quien podrá observarla dentro del plazo de tres días a partir de su notificación. Vencido ese plazo, de oficio o a instancia de parte, la autoridad judicial aprobará dicha liquidación intimando a su pago dentro del tercer día, y ante su incumplimiento -de oficio o a solicitud de parte- dispondrá el embargo y la venta de los bienes del obligado en la medida necesaria para cubrir el importe de las pensiones devengadas, sin perjuicio de emitir mandamiento de apremio con facultades de allanamiento y de ser necesario con rotura de candados o chapas de puertas. Procedimiento que en el presente caso fue cumplido por el Juez ahora accionado, considerando los plazos cortos para que el accionante observe la liquidación de la asistencia familiar devengada -tres días-, así como para que una vez aprobada la misma, efectúe su pago en el mismo plazo, obedeciendo a su naturaleza de orden público e interés social que se encamina a garantizar el sustento necesario del beneficiario en razón a su salud, alimentación, educación, vivienda y recreación; por lo que, se concluye que el accionante no activó el medio idóneo a efectos de hacer conocer su disconformidad respecto al monto de su obligación impaga, limitándose a cuestionar mediante un recurso de reposición la providencia que dispuso el traslado de la liquidación de la asistencia familiar devengada, siendo que debió observar la misma en el plazo de tres días a partir de su notificación; razón por la cual corresponde denegar la tutela solicitada.

En el proceso de ejecución de asistencia familiar, al obligado -hoy accionante- únicamente se le reconoce la facultad de observar la liquidación de la asistencia familiar presentada, como medio idóneo y único para controvertir el monto de la asistencia familiar devengada, la forma de su pago o cualquier otro aspecto que pueda influir en su definición. Al no hacerlo y al haber transcurrido los plazos establecidos, el Juez ahora demandado actuó de acuerdo a procedimiento, por tanto, el accionante no se encuentra indebidamente procesado y tampoco fue procesado en indefensión, ya que teniendo conocimiento de todos los actuados del proceso, debió objetar la liquidación de la asistencia familiar devengada; empero, con dicha omisión generó su propia indefensión, que no es atribuible al Juez hoy accionado.

Con relación a la vigencia de la homologación del acuerdo transaccional de asistencia familiar que reclama el accionante, es un aspecto que compete ser resuelto en la vía ordinaria, y una vez agotada esta, en caso de considerar que se vulneró algún derecho fundamental o garantía constitucional, recién corresponde la activación de la jurisdicción constitucional, pero a través de una acción de amparo constitucional y, no así por medio de la acción de libertad; toda vez que no es la causa directa que generó la emisión del mandamiento de apremio que restringió la libertad del accionante, sino que dicho mandamiento fue expedido debido al incumplimiento de la cancelación de la liquidación de la asistencia familiar aprobada por el Juez ahora demandado, que no fue observada por el accionante, tal como se analizó en párrafos anteriores.

De acuerdo a lo expresado por el accionante, en la presente acción tutelar también denuncia la expedición del mandamiento de apremio en su contra pese a existir un recurso de apelación que se encuentra ante el Tribunal de alzada. Al respecto, la determinación asumida por el Juez hoy accionado se encuentra acorde al marco constitucional y legal, conforme a lo expuesto en el Fundamento Jurídico III.2. del presente fallo constitucional y al art. 60 de la CPE, que determinan que es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, en concordancia con el art. 64 de la Norma Suprema que establece que los cónyuges o convivientes tienen el deber de atender el mantenimiento y responsabilidad del hogar, la educación y formación integral de las hijas e hijos; por lo que, entre los deberes que tienen tanto el padre como la madre, de acuerdo con el Fundamento Jurídico III.2. de este fallo constitucional y los arts. 127.I y 415.VII del CFPF, el cumplimiento de la asistencia familiar no puede diferirse por recurso o procedimiento alguno, bajo responsabilidad de la autoridad judicial; razón por la cual, la asistencia familiar es un derecho y una obligación de las familias, y comprende los recursos que garantizan lo indispensable para la alimentación, salud, educación, vivienda, recreación y vestimenta, cuyo suministro debe ser oportuno por el interés social que representa.

Por lo expuesto, se evidencia que no existe vulneración a los derechos a la libertad y a la defensa del accionante, quien tampoco fue víctima de un procesamiento indebido que haya culminado con una ilegal restricción de su libertad; puesto que, la determinación de expedir el mandamiento de apremio en su contra fue producto del desarrollo de un proceso de ejecución de asistencia familiar tramitado conforme a procedimiento y en aplicación de los plazos establecidos, ya que el Juez ahora accionado asumió esa determinación con las formalidades de ley y conforme a la jurisprudencia constitucional, correspondiendo por ello denegar la tutela solicitada.

Finalmente, se tiene que en la presente acción de defensa, el accionante también denuncia la existencia de una supuesta persecución indebida, alegando que el Juez hoy accionado inicialmente aceptó su recurso de reposición, por lo que no podía apartarse de su propio pronunciamiento y expedir el mandamiento de apremio en su contra de manera ilegal. Con relación a ello, conforme con la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.3. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, que establece los alcances de la persecución ilegal o indebida, en el presente caso se evidencia que el Juez ahora accionado solo cumplió lo dispuesto por los arts. 60 y 64 de la CPE, y 127 y 415.VII del CFPF, por cuanto siguió el procedimiento establecido para la liquidación de la asistencia familiar y, ante dicha obligación impaga, tomando en cuenta que el accionante no cumplió con esa obligación en el plazo establecido a pesar de estar legalmente notificado con la liquidación de la asistencia familiar devengada, se encontraba facultado para determinar su privación de libertad a través del respectivo mandamiento de apremio, siempre que se hubiera practicado su notificación legal con la resolución de intimación de pago, tal como ocurrió en el presente caso. Ello conforme al razonamiento expuesto en la SCP 0713/2012 de 13 de agosto, que señala: “La permisión del apremio ante el incumplimiento de la asistencia del obligado debe precederse de la notificación legal al obligado con la liquidación y la resolución de intimación, imperativo que ha sido instituido con la finalidad de que en ese lapso efectúe las observaciones que crea convenientes o cubra el adeudo”; por lo que no existe actuación alguna que acredite los presupuestos que permitan considerar una persecución ilegal o indebida y tampoco la vulneración de los derechos alegados por el accionante, correspondiendo denegar la tutela solicitada.

En consecuencia, la Jueza de garantías, al denegar la tutela solicitada, obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 27/2019 de 22 de agosto, cursante de fs. 138 a 141, pronunciada por la Jueza de Sentencia Penal Séptima de la Capital del departamento de La Paz; y, en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, conforme a los fundamentos jurídicos desarrollados en el presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA