Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0065/2021-S3

Fecha: 29-Mar-2021

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0065/2021-S3

Sucre, 29 de marzo de 2021

SALA TERCERA

Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

Acción de cumplimiento

Expediente: 32775-2020-66-ACU

Departamento: Potosí

En revisión la Resolución 01/2020 de 10 de enero, cursante de fs. 72 vta., a 74, pronunciada dentro de la acción de cumplimiento interpuesta por Franz Isrrael Gallardo Paredes contra Federico Gómez Tangara, Director Distrital de Educación de Villazón del departamento de Potosí.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 3 y 7 ambos de enero de 2020, cursantes de fs. 33 a 35; y, 38 y vta., el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

A objeto de optar a los cargos de Director/a de Unidad Educativa, Centros de Educación Alternativa y Centros de Educación Especial del Sistema Educativo Plurinacional, en razón a la Convocatoria 001/2017, de Institucionalización de cargos, postuló a la misma ingresando en la lista como primero en la prelación para el cargo de Director de Unidad Educativa Secundaria de Villazón del departamento de Potosí, señalando el art. 4 de la Convocatoria y Reglamento 001/2017 que el tiempo de ejercicio de los cargos directivos era por las gestiones 2018 a 2020, concluyendo de manera indefectible el 31 de diciembre del último año, independientemente de la fecha de designación; asimismo, el art. 31 de la referida norma dispone en su parágrafo I, que la designación de Director/a será realizada mediante memorando emitido por la Dirección Distrital de Educación correspondiente, como resultado del proceso de institucionalización; y, el parágrafo II refiere que en caso de renuncia o fallecimiento de los ganadores, se designará por prelación al siguiente postulante según su puntaje de calificación, si persiste la igualdad de puntuación se remitirá a la mayor calificación obtenida en el examen, de continuar dicha igualdad se tomará la calificación mayor en méritos; y, en casos de cargos acéfalos, la Dirección Departamental de Educación, los designará mediante Resolución Administrativa, teniendo carácter de institucionalizados, disposición concordante con el art. “79.III” de la Ley 070 de 20 de diciembre de 2010 (Ley de la Educación “Avelino Siñani - Elizardo Pérez”).

Efraín Laura Mamani, fue designado como Director de la Unidad Educativa “Industrial 9 de Abril”, quien por motivos personales, presentó una carta indicando “…su permiso indefinido…” (sic), al Magisterio Urbano de Villazón, quedando el cargo acéfalo; por lo que, en cuatro oportunidades solicitó por prelación su designación como Director Institucionalizado en la nombrada Unidad Educativa, recibiendo una respuesta negativa; consecuentemente, el Director Distrital de Educación de Villazón del departamento de Potosí, incumple sus deberes establecidos en la Constitución Política del Estado y la supra referida Ley 070 que determina sus atribuciones y competencias, lesionando su derecho al trabajo.

I.1.2. Normas supuestamente incumplidas

El impetrante de tutela alega como normas incumplidas los arts. 46.II, 48.I y II, y 232 de la Constitución Política del Estado (CPE), “…con relación al derecho al Trabajo siendo este un derecho fundamental en nuestro Estado Boliviano y en el mundo” (sic).

I.1.3. Petitorio

Solicita se “ADMITA” la presente acción, “…y dentro el marco del art. 92 par. II de la Ley del Tribunal Constitucional eleve ante la instancia llamada por Ley para su tratamiento (…) mediante Resolución debidamente fundamentada mi designación como Director de la Unidad Educativa ‘Industrial 09 de Abril…’” (sic). En audiencia pidió la imposición de costas procesales con relación a los honorarios profesionales.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el “10 de enero de 2020”, según consta en el acta cursante de fs. 69 a 72, estando presentes el peticionante de tutela asistido por su abogado, y la autoridad accionada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante, a través de su abogado, en audiencia ratificó los argumentos de su demanda de acción de cumplimiento, y ampliando manifestó que: a) Según la lista de puntuaciones adjuntada, puede advertirse que obtuvo el segundo mejor puntaje, mientras que la primera puntuación correspondió a Efraín Laura Mamani, siendo éste designado como Director de la Unidad Educativa “Industrial 09 de Abril” quien posteriormente hizo llegar una carta de renuncia; b) El Reglamento de la Convocatoria 001/2017, establece que la designación y posesión corresponde a la Dirección Distrital de Educación conforme prevé el art. 79.3 de la Ley 070, pero dicha autoridad hizo caso omiso de la referida norma; c) El 30 de octubre, 5 y 13 todos de noviembre de 2019, presentó notas solicitando su designación por prelación, siendo contestadas de forma negativa sin fundamento y de manera ambigua; d) No existe igualdad de condiciones con otros profesores vulnerándose los derechos consagrados en los arts. 46.II, 48.I y II de la CPE, referidos a que el Estado garantizará el trabajo y que las disposiciones sociales y laborales gozan de primacía y continuidad, de no discriminación, estabilidad laboral, de inversión de la prueba a favor del trabajador; e) Si bien por subsidiariedad se puede señalar que se debió acudir a las instancias pertinentes como es la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) -Ley 2341 de 23 de abril de 2002-, que en su art. 64 establece el recurso de revocatoria, el jerárquico previsto en el art. 66; empero, los mismos cuentan con plazos y de haber sido planteados, dado que la convocatoria es para las gestiones 2018 al 2020 y las clases están a iniciarse, la tutela resultaría tardía siendo aplicable por analogía el art. 54.II numerales 1 y 2 del Código Procesal Constitucional (CPCo); y, f) Solicita que mediante Resolución fundamentada se ordene al accionado lo designe como Director institucionalizado de la Unidad Educativa “Industrial 9 de Abril”.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Federico Gómez Tangara, Director Distrital de Educación de Villazón del departamento de Potosí, por informe presentado en audiencia, solicitando se deniegue la tutela impetrada con costas, manifestó que: 1) El accionante invoca una serie de preceptos jurídicos en los que ampara su acción tutelar, citando los arts. 46.II y 48. I y II de la CPE, pero sorprendentemente menciona también el “art. 332” de la Norma Suprema que alude a las entidades financieras; de igual manera cita el art. 134 de la CPE relacionándolo con los arts. 87 a 93 de la Ley 027 de 6 de julio de 2010 (Ley del Tribunal Constitucional), sin tomar en cuenta que estas últimas normas están derogadas; otro error en que incurre, es cuando señala la inversión de la prueba indicando que los juzgadores tiene la obligación de aportar la prueba, lo que corresponde a las partes; 2) Con relación a los derechos lesionados indica los derechos insertos en los arts. 46.II y 48.I y II de la Norma Constitucional relacionados con el empleo, mismos que no fueron vulnerados puesto que sobre la nota presentada el 30 de octubre de 2019, el peticionante de tutela omite señalar que fue contestada poniéndose en su conocimiento que, de acuerdo con el art. 65 de la Resolución Ministerial (RM) 001/2019, las designaciones de todo el personal se realizan mediante memorándum, debiendo informarse al Ministerio de Educación “…de forma oportuna en el mes correspondiente hasta el proceso en el mes de octubre se ha contestado si de forma negativa no como hace referente la parte accionante de ninguna manera ha sido de forma negativa más al contrario han sido contestados con fines netamente informativos de como correspondía proceder ante la nota presentada por el accionante…” (sic); 3) La designación por prelación invocada por el impetrante de tutela es a nivel nacional, habiéndose presentado varias solicitudes en el mismo sentido; por ello, el Ministerio de Educación emitió la RM 0206/2019 de 21 de marzo, siete meses antes de la presentación de la referida nota, debido a que algunos directores institucionalizados dejaron el cargo, dicha Resolución expuso que no existía una determinación expresa sobre las acciones para cubrir los cargos acéfalos por renuncia, jubilación u otros factores; por lo que, en coordinación con la confederación de maestros rurales y urbanos se elaboró el procedimiento para la selección y designación de cargos directos, aclarándose que los maestros seleccionados bajo este procedimiento deben ser designados como directores invitados; 4) En la misma fecha de la Resolución Ministerial, el Ministerio de Educación emitió la Circular “0010/2010”, que en su parte relevante refiere que, ante la existencia de muchos reportes sobre acefalías en las direcciones de unidades educativas por renuncia o jubilación, establece el procedimiento para la selección y designación de directores, debiendo lanzarse convocatorias, lo cual corresponde a las Direcciones Departamentales y no así a las Distritales como refiere el prenombrado, teniendo como base la presentación de currículos y según la calificación de méritos, quien alcance el mayor puntaje será designado; 5) Evidentemente el peticionante de tutela presentó las notas que menciona, manifestando erróneamente que fueron respondidos de manera negativa, al contrario, informan y orientan el camino a seguir, incluso ante la presión del nombrado, se solicitó un criterio técnico enviándose dicho pedido a la subdirección en la ciudad de Potosí, indicando esa unidad que las designaciones son en aplicación de la RM 0206/2019, al ser muy simple y para darle mayor soporte técnico, Germán Salvador -Subdirector- envió otra nota el 5 de diciembre de 2019, pidiendo criterio jurídico al Director de Educación, estableciendo que el Reglamento de la Convocatoria 001/2017, si bien instituía la prelación de cargos acéfalos por renuncia, fallecimiento, jubilación u otros, la misma fue dejada sin efecto por la referida RM 0206/2019 que aprueba el procedimiento para selección y designación de cargos acéfalos, que no solo refiere el mismo criterio técnico, sino que establece la aplicación de la referida Resolución Ministerial que no fue tomada en cuenta por el accionante; y, ante la reiterada insistencia, mediante nota de 20 de diciembre de 2019, también se dio respuesta a la misma por parte de la Dirección Departamental de Educación que es su superior, cumpliendo lo dispuesto por el art. 24 de la CPE; y, 6) No se vulneró el invocado derecho al trabajo, existiendo notas señalando la existencia de un conducto regular como es que deba lanzarse una convocatoria por la Dirección Departamental de Educación de Potosí, de sacar directamente la convocatoria su persona sería sancionado.

1.2.3. Resolución

El Juez Público de Familia e Instrucción Penal Primero de Villazón del departamento de Potosí, constituido en Juez de garantías, por Resolución 01/2020 de 10 de enero, cursante de fs. 72 vta., a 74, denegó la tutela solicitada; determinación asumida bajo los siguientes fundamentos: i) Corresponde establecer si esta acción procede o no, debiendo instituir una diferenciación, para ello, se parte del ámbito de protección de la acción de cumplimiento, cual es garantizar el cumplimiento de un deber omitido, el cual tiene que estar previsto de manera expresa y específica en la Norma constitucional o legal; ii) El deber al que hace referencia la Ley Suprema, no es genérico como el cumplimiento de la ley, sino un deber concreto que puede ser exigido de manera clara e indubitable a los servidores públicos; es decir, el deber tiene que derivar de un mandato específico y determinado y debe predicarse de una entidad competente; por lo que, la presente acción tutelar no se adecúa a la naturaleza de la pretensión; iii) Según lo indicado, ésta acción de cumplimiento incurre en la causal de improcedencia prevista por el art. 66.4 del CPCo., concordante con la jurisprudencia desarrollada por la SCP 2242/2012 de 8 de noviembre que refiere: “…la acción de cumplimiento, conforme a la causal contenida en el art. 66.4 del CPCo, no procede para peticionar el cumplimiento de la omisión del deber omitido por una autoridad pública de la Administración Pública o Autonómica, que en el ejercicio de sus competencias públicas asignadas por la Constitución y la ley conforme a ella conoce y resuelve proceso o procedimientos propios de la administración o ejerce la potestad administrativa sancionadora, en los que se vulnere derechos y garantías que son objeto de protección de la acción de amparo constitucional”; y, iv) La acción de cumplimiento planteada por el accionante no es la vía para hacer valer sus derechos y garantías.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de antecedentes que cursan el expediente, se establece lo siguiente:

II.1. Consta Reglamento de la Convocatoria 001/2017 de Institucionalización de cargos de Director/a de Unidad Educativa, Centro de Educación Alternativa y Especial del Sistema Educativo Plurinacional, en cuyo art. 31.II referido a la designación, prevé: “En caso de renuncia o fallecimiento de las y los ganadores se designará por prelación a la o el siguiente postulante de acuerdo al puntaje final de calificación del proceso de institucionalización” (fs. 4 a 15).

II.2. Mediante RM 0206/2019 de 21 de marzo, se establece que a través del Informe Técnico IN/VEAE/DGEA 0084/2019 de 7 de marzo, se evidenció que en dicha gestión los Directores que fueron institucionalizados dejaron el cargo, y que “…la normativa vigente no prevé la designación de Directores/as Invitados en caso de renuncia o jubilación; por lo que, con el fin de subsanar dichos vacíos jurídicos…(…) razón por la cual, en coordinación con las Confederaciones de Maestros Rurales y Urbanos se elaboró el ‘Procedimiento para la Selección y Designación de Cargos Directivos de Unidades y Centros Educativos Acéfalos por Renuncia o Jubilación del Sistema Educativo Plurinacional’, donde se aclara que las maestras y maestros que son seleccionado bajo este procedimiento deben ser designados como ‘Director/a Invitado’, hasta la emisión de la próxima convocatoria para institucionalización.” (sic[fs. 16 a 18]).

II.3. Por nota de 30 de octubre de 2019, Franz Isrrael Gallardo Paredes -hoy accionante- puso en conocimiento del Director Distrital de Educación de Villazón del departamento de Potosí, Federico Gómez Tangara -ahora accionado- que participó en la Convocatoria 001/2017 sobre institucionalización optando al cargo de Director y, siendo de su conocimiento que quedaría “libre” la Dirección de la Unidad Educativa “Industrial 9 de abril” por prelación podría asumir el cargo conforme lo establecido por dicha Convocatoria; mereciendo la respuesta D.D.E.V cite of. 360/2019 de 5 de noviembre, en sentido de que Efraín Laura Mamani que ocupaba el cargo mencionado, habría pedido licencia indefinida por razones familiares y de salud; por lo que, según la RM 01/2019 solicitaron a la Dirección Departamental de educación de Potosí, que el ítem quede en custodia (fs. 19 a 21).

II.4. Mediante nota presentada el 14 de noviembre de 2019, el impetrante de tutela reiteró su solicitud de nombramiento al cargo de Director de la Unidad Educativa “Industrial 9 de abril” en cumplimiento del Reglamento de la Convocatoria 001/2017, requiriendo la emisión de una respuesta fundamentada; siendo derivado dicho pedido al departamento jurídico y a la Unidad de Transparencia de la Dirección Departamental de Educación de Potosí, donde se emitió el criterio técnico para la designación de Direcciones en acefalía por el Subdirector de Educación Regular “D.D.E.” citándose la Circular CI/VEAE/DGEA 0010/2019 de 21 de marzo, que tiene como base la RM 0206/2019 que deja sin efecto los procedimientos para institucionalización de Cargos Directivos del Sistema Educativo Plurinacional (SEP), así como también la Circular CI/VEAE/DGEA 0010/2019, que establece el procedimiento para la designación de Direcciones en acefalía según Convocatoria Específica de la que es responsable la Subdirección de Educación Regular, designaciones que serán en calidad de invitados sujetos a evaluación de desempeño (fs. 22 a 24).

II.5. El peticionante de tutela nuevamente reiteró su pedido de designación en el cargo de Director por prelación el 3 de diciembre de 2019, argumentando que la respuesta en sentido de que el cargo acéfalo quedaba en custodia hasta la gestión venidera, resultaría ambigua y lesionaría sus derechos sin cumplirse lo establecido en la Convocatoria y su Reglamento, impetrando una respuesta fundamentada; toda vez que, la RM 0206/2019 no anula el proceso de institucionalización, sino, complementa la Convocatoria 001/2017, reservándose el derecho de iniciar acciones legales debido a que las notas anteriores no recibieron respuesta fundamentada; pretensión que, fue respondida por nota Cite D.D.E.V of. 378/2019 de 4 de diciembre suscrita por el accionado, en sentido que la solicitud de criterio jurídico fue absuelta, poniéndose en su conocimiento que por Circular CI/VEAE/DGEA 0010/2019 que tiene por base la RM 206/2019 se dejó sin efecto el citado proceso de institucionalización, debiendo realizarse la designaciones para cargos acéfalos por convocatoria específica, entregándosele una copia del referido criterio jurídico, remitiendo por Cite D.D.E.V of.382/2019 de 13 de diciembre la documentación en respuesta a su memorial (fs. 25 a 29).

II.6. Cursa nota de 19 de diciembre de 2019, en respuesta al Cite D.D.E.V. of. 382/2019 de 13 del mes y año citados, por la cual el accionante alega la lesión de sus derechos consagrados en la Constitución Política del Estado y en la Ley 070, manifestando que debía darse cumplimiento a la Convocatoria 001/2017; citando al efecto los arts. 232 y 235 de la CPE, otorgándose respuesta por nota Cite D.D.E.V of. 386/2019 de 23 de diciembre, indicando que su solicitud ya fue absuelta sosteniendo que la Subdirección de Educación Regular de la Dirección Departamental de Educación, a través de asesoría jurídica, dio un criterio jurídico, debiendo cumplirse con el mismo, por lo que debía esperar la convocatoria respectiva que sería publicada oportunamente (fs. 30 a 32).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El impetrante de tutela, denuncia el incumplimiento de los arts. 46.II, 48.I y II y 232 de la CPE, “con relación al derecho al Trabajo siendo este un derecho fundamental”, toda vez que, la autoridad accionada se niega a disponer su designación por prelación como Director de la Unidad Educativa “Industrial 9 de abril” mismo que le corresponde, dado que, quien ocupaba el cargo renunció y, al haber obtenido el segundo mejor puntaje en la Convocatoria 001/2017 para Institucionalización de cargos de Directores de Unidad Educativa, Centro de Educación Alternativa y Especial del Sistema Educativo Plurinacional, correspondía su designación conforme establece el 31.II del Reglamento de la precita Convocatoria, omisión que lesiona su derecho al trabajo.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción de cumplimiento y el alcance de su tutela. Jurisprudencia reiterada

La SCP 0147/2020-S3 de 17 de marzo, aplicando el espíritu de la norma procesal constitucional y recogiendo los entendimientos jurisprudenciales emitidos sobre este particular, señala que: “El art. 134.I de la CPE, establece que la acción de cumplimiento procederá en caso de incumplimiento de disposiciones constitucionales o de la ley por parte de servidores públicos, con el objeto de garantizar la ejecución de la norma omitida; conforme a ello, el art. 64 del Código Procesal Constitucional (CPCo), prevé que dicha acción de tutela tiene por objeto garantizar la ejecución de la norma constitucional o legal cuando es omitida por servidores públicos u Órganos del Estado.

(…)

Así, la SCP 0548/2013 de 14 de mayo, haciendo referencia a la SCP 0862/2012 de 20 de agosto, sostuvo que: ‘Si bien la acción de cumplimiento posibilita la realización del principio de igualdad ante la ley y de la seguridad jurídica, además de permitir la efectivización de los deberes fundamentales y la concreción del Estado de Derecho entre otros, no es posible sostener que su objeto sea la tutela de derechos subjetivos, ello contrariaría a su ratio decidendi, que es sin duda la efectivización de los mandatos constitucionales y de orden legal e implicaría una interpretación que reduciría el contenido constitucional del art. 134.I de la CPE y confundiría la tutela de la acción de cumplimiento con la de amparo constitucional por omisión.

(…)

Asimismo, tenemos entre otras características de esta acción constitucional que: a) La acción de cumplimiento no busca el cumplimiento formal de un acto normativo constitucional y/o legal sino el cumplimiento de su finalidad, es decir, más que formalista es finalista; b) Tutela mandatos normativos de acción y abstención, consecuentemente, tutela tanto la ejecución de aquello que es deber del servidor público (norma imperativa de hacer), como la inejecución de aquello que el servidor público por mandato normativo expreso no debe hacer; c) El sentido de Constitución involucra todas aquellas normas constitucionales que imponen obligaciones de hacer y no hacer claras a un servidor público; es decir, alcanza al denominado bloque de constitucionalidad (art. 410.II de la CPE); d) El sentido de ley, involucra no solamente la norma emanada por la Asamblea Legislativa Plurinacional, formalmente como ley, sino toda aquella norma jurídica general o autonómica (SSCC 0258/2011-R y 1675/2011-R); e) No se rige por el principio de inmediatez porque el deber de cumplimiento de una disposición no puede caducar con el tiempo sino con la derogatoria de la norma que impone el deber, es decir, no se busca la tutela de derechos subjetivos sino la vigencia del Estado de Derecho (art. 1 de la CPE), en este sentido el cumplimiento de la Norma Suprema y la ley trasciende del interés individual siendo de interés público; y, f) Corresponde aclarar la SC 1474/2011-R de 10 de octubre, en sentido de que la acción de cumplimiento no se rige por el principio de subsidiariedad sino previamente al planteamiento de la acción debe constituirse a la autoridad demandada en renuencia’

Dentro de la misma lógica de naturaleza jurídica y alcance protectivo, la SCP 1191/2013 de 1 de agosto, señaló que: ‘…esta acción no ha sido prevista para lograr, mediante una orden judicial, el cumplimiento del deber general de acatar y cumplir la Constitución y las leyes; se entiende que, en coherencia con su naturaleza jurídica, esta acción tiene por finalidad hacer cumplir un mandato, deber u obligación imperativamente impuesto por la norma constitucional o legal; que se trate de un mandato, deber u obligación no sujeto a condición alguna, y que de manera indubitable y directa emerja de la norma constitucional o legal’ .

En coherencia, la SCP 0498/2018-S1 de 12 de septiembre, refirió que: ‘…la acción de cumplimiento garantiza la materialización de la Constitución y la ley, y subyace en la protección de los principios de legalidad, supremacía constitucional y seguridad jurídica, resguardando de manera indirecta derechos y garantías constitucionales.

Por lo que, para que la acción de cumplimiento prospere exige: 1) Que la norma derive de un mandato específico y determinado; 2) Debe ser un deber vigente, cierto, claro e inobjetable para la autoridad a quien se reclama su cumplimiento, además de ser ineludible y de obligatorio cumplimiento e incondicional; y, 3) Se pruebe la renuncia tácita o expresa de la autoridad llamada a cumplir la norma constitucional o legal’”. (las negrillas fueron añadidas)

III.2. Las acciones de cumplimiento y amparo constitucional: Diferencia de su procedencia a partir del objeto procesal que genera su activación, a partir de su ámbito de protección.

En el mismo marco de contextualización de línea sobre la acción de cumplimiento , la precitada SCP 0147/2020-S3 de 17 de marzo precisó: <<Respecto a la diferencia existente entre las acciones de cumplimiento y de amparo constitucional, la SCP 0152/2014-S1 de 5 de diciembre, reiterando los entendimiento contenidos en la SCP 0036/2012 de 26 de marzo, sostuvo: “(…) la distinción entre las acciones de defensa citadas, deriva en que si bien ambas pueden determinar la desatención del deber omitido por una autoridad pública, previsto en la Norma Suprema o la ley; la acción de amparo constitucional se halla vinculada a la vulneración y protección de derechos subjetivos, lo que no sucede con la de cumplimiento. En ese sentido, el mencionado fallo constitucional plurinacional, citando a su vez, a la SC 0258/2011-R de 16 de marzo, precisó que: …'Lo señalado no significa que la acción de cumplimiento, de manera directa o indirecta, no tutela derechos y garantías; sino que su propósito concreto es garantizar el cumplimiento de deberes previstos en la Constitución y las leyes, sin perjuicio que, la omisión del deber -constitucional o legal- se encuentre indisolublemente ligado al ejercicio -y por ende lesión- de derechos.

Si se asume dicha afirmación, corresponde establecer cuál es la diferencia existente entre el amparo constitucional por omisión y la acción de cumplimiento, considerando que la primera, de acuerdo al art. 128 de la CPE, procede contra actos ilegales u omisiones ilegales o indebidas y la segunda, procede ante el incumplimiento de disposiciones constitucionales o legales, que constituyen precisamente una omisión.

Para establecer una diferenciación, debe partirse del ámbito de protección de la acción de cumplimiento, cual es garantizar la materialización de un deber omitido; que tiene que estar de manera expresa y en forma específica previsto en la norma constitucional o legal. En ese entendido, el deber al que hace referencia la norma constitucional, no es genérico -como el cumplimiento de la ley- sino un deber concreto, que pueda ser exigido de manera cierta e indubitable a los servidores públicos; es decir, el deber tiene que derivar de un mandato específico y determinado y debe predicarse de una entidad concreta competente…’”.

Asimismo, la referida Sentencia Constitucional Plurinacional, indicó que: “De acuerdo al autor José Antonio Rivera Santiváñez, respecto al primer elemento constitutivo; es decir, la conducta que da lugar a la procedencia de la acción de cumplimiento; se puede inferir que la acción de cumplimiento procederá cuando se produzca una conducta de incumplimiento de disposiciones constitucionales o de la ley. Ello supone que el servidor público que asuma una conducta renuente u omisiva ante un deber impuesto por disposiciones de la Constitución o de una Ley (nacional, departamental o municipal) dará lugar a la procedencia de la acción de cumplimiento.

(…)

Por su parte, con relación al segundo elemento constitutivo de la norma, es decir, el objeto de cumplimiento, (…) esta acción no ha sido prevista para lograr, mediante una orden judicial, el cumplimiento del deber general de acatar y cumplir la Constitución y las leyes; se entiende que, en coherencia con su naturaleza jurídica, esta acción tiene por finalidad hacer cumplir un mandato, deber u obligación imperativamente impuesto por la norma constitucional o legal; que se trate de un mandato, deber u obligación no sujeto a condición alguna, y que de manera indubitable y directa emerja de la norma constitucional o legal”.

Con relación a la procedencia e improcedencia de la acción de cumplimiento, la SCP 0680/2013 de 3 de junio, concluyó que: “La norma prevista por el art. 134.I de la CPE, que consigna a la acción de cumplimiento, prevé tres elementos constitutivos de la regla de procedencia de esta acción; el primero, referido a la conducta que da lugar a la procedencia de la acción tutelar, definiendo que será el incumplimiento; el segundo, relacionado con el objeto incumplido, determinando que son las disposiciones constitucionales o de la ley; y el tercero, referido al protagonista de la conducta de incumplimiento, definiendo que son los servidores públicos.

(…)

Con relación a las causales de improcedencia, el Código Procesal Constitucional, en su art. 66, ha previsto que las mismas son las siguientes:

«Articulo 66. (Improcedencia). La Acción de Cumplimiento no procederá:

(…)

4. En procesos o procedimientos propios de la administración, en los cuales se vulneren derechos y garantías constitucionales, tutelados por la Acción de Amparo Constitucional.” » (las negrillas son ilustrativas).

III.3. Análisis del caso concreto

En lo sustancial, el peticionante de tutela alega que la autoridad accionada incumple las disposiciones de los arts. 46.II, 48.I y II y 232 de la CPE, debido a que, pese a sus reiteradas notas de reclamo, no dispone su designación por prelación como Director de la Unidad Educativa “Industrial 9 de abril”, toda vez que quien ejercía de Director de dicha Unidad presentó su renuncia, correspondiéndole asumir el cargo por haber obtenido el segundo mejor puntaje en la Convocatoria 001/2017 para Institucionalización de cargos de Directores de Unidad Educativa, Centro de Educación Alternativa y Especial del Sistema Educativo Plurinacional, designación prevista por el 31.II del Reglamento de la precita Convocatoria, omisión que lesiona su derecho al trabajo.

Identificado el reclamo sobre el presunto incumplimiento de la norma, alegado por el hoy accionante, y de acuerdo al alcance del proceso constitucional a ser abordado resulta pertinente glosar los antecedentes fácticos de los cuales emerge la problemática constitucional; en ese sentido, se advierte que el prenombrado se presentó a la Convocatoria 001/2017 dentro del proceso de institucionalización de cargos de Directores de Unidades Educativas del Sistema Educativo Plurinacional del departamento de Potosí, obteniendo -según sostiene- la segunda mejor calificación. Ante la presunta renuncia de quien ocupaba el cargo de Director de la Unidad Educativa “Industrial 9 de abril”, el 30 de octubre de 2019, requirió al Director Distrital de Educación de Villazón del referido departamento, su designación por prelación en el mencionado puesto conforme dispone el art. 31.II del Reglamento de la Convocatoria aludida, mereciendo por respuesta que el Director titular solicitó licencia indefinida por motivos de salud y familiares; por lo que, de acuerdo con la RM 01/2019 se solicitó a la Dirección Departamental de Educación que el ítem quede en custodia (Conclusión II.3); pese a esa respuesta, el impetrante de tutela reiteró su pretensión mediante nota de 14 de noviembre del mismo año, pidiendo la emisión de un informe técnico jurídico, en razón a ello el Subdirector de Educación Regular D.D.E expuso que, de acuerdo con la Circular CI/VEAE/DGEA 0010/2019 de 21 de marzo, que tiene como base la RM 0206/2019 que deja sin efecto los procedimientos para institucionalización de Cargos Directivos del SEP, y la Circular CI/VEAE/DGEA 0010/2019, existiría un procedimiento para la designación de cargos de Directores acéfalos mediante Convocatoria, y que las mismas serían en calidad de invitados sujetos a evaluación de desempeño (Conclusión II.4). Posteriormente, el 3 de diciembre de 2019, el impetrante de tutela alegando que la respuesta, en sentido de que el cargo acéfalo quedaría en custodia resultaría ambigua y que lesiona sus derechos e incumple lo establecido en la Convocatoria y su Reglamento, solicitó respuesta fundamentada, manifestando que la RM 0206/2019 no anuló el proceso de institucionalización; sino que, complementa la Convocatoria 001/2017; postulación respondida por la autoridad accionada mediante nota Cite D.D.E.V of. 378/2019 de 4 de diciembre, en sentido de que la solicitud de criterio jurídico fue absuelta, reiterándole que por Circular CI/EAE/DGEA 0010/2019 que se basa en la RM 206/2019, se dejó sin efecto el proceso de institucionalización, debiendo realizarse la designaciones para cargos acéfalos por convocatoria específica, entregándosele una copia del criterio jurídico que pidió, remitiendo por Cite D.D.E.V of.382/2019 de 13 de diciembre la documentación en respuesta al citado memorial (Conclusión II.5); no conforme con la respuesta otorgada, el ahora peticionante de tutela reiteró su requerimiento el 19 de diciembre de 2019, contestando la autoridad accionada que su postulación ya fue absuelta y que fue puesto a su conocimiento (Conclusión II.6).

En el marco de la precedente contextualización fáctica, corresponde referirse a la interpretación efectuada por la jurisprudencia constitucional que dio lugar a los entendimientos sobre la naturaleza jurídica, alcance y ámbito de protección de esta acción de defensa, conforme se explicó en los Fundamentos Jurídicos III.1 y III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, mismos que establecen que la acción de cumplimiento tiene como objeto garantizar el cumplimiento de la Constitución Política del Estado y la Ley, protegiendo así el principio de legalidad, supremacía constitucional y seguridad jurídica; como también -de manera indirecta-, precautela derechos fundamentales y garantías constitucionales; enfatizándose que tal objeto alude un deber específico previsto en dichas normas; en consecuencia, conforme prevé el art. 134.I de la CPE, se tiene que el objeto de tutela está vinculado a garantizar el cumplimiento de un deber contenido en las Normas constitucionales -que tienen un valor normativo inmediato y directo-, o en la Ley, entendida en su ámbito material, abarcando Leyes, Decretos Supremos, Resoluciones Supremas, legislación departamental y municipal, cuyo cumplimiento se obliga a servidores públicos u Órganos del Estado; es decir, que en esencia tiende a garantizar el cumplimiento de deberes previstos en la Norma Fundamental y las leyes, sin perjuicio que eventualmente la omisión del deber se encuentre vinculada al ejercicio de derechos fundamentales que por ende pueden ser vulnerados, pero siempre a partir de una norma en abstracto que contenga o evidencie un mandato específico y determinado, un deber vigente, e inobjetable para la autoridad a quien se reclama su cumplimiento, que sea incondicional y de cumplimiento obligatorio.

Bajo ese parámetro procesal constitucional, resulta necesario considerar la diferencia existente entre la acción de amparo constitucional por omisión y la acción de cumplimiento, pues la primera, conforme dispone el art. 128 de la CPE, se interpone contra actos u omisiones ilegales o indebidas que lesionen, vulneren o restrinjan derechos fundamentales y/o garantías constitucionales; mientras que, la segunda procede ante el incumplimiento de normas constitucionales o legales, que constituyen una omisión y que no necesariamente están vinculadas a lesión de derechos, o al menos no de forma directa; así, de acuerdo a su alcance de protección, esta acción de defensa pretende garantizar el cumplimiento de un deber omitido, que necesariamente tiene que estar expresado de manera indubitable y en forma específica en la Norma constitucional o legal. De igual manera, debe tenerse presente que el deber al que hace referencia la norma, no es genérico -como el cumplimiento de la ley- sino refiere un deber definido, vigente y claro que puede ser exigido concretamente; dicho de otra forma, el cumplimiento del mismo tiene que derivar de un mandato específico exigible a una entidad o servidor público; por lo que, cuando el deber omitido no reúne las características precedentemente mencionadas, sino aluden uno genérico que se encuentra vinculado a la lesión de derechos fundamentales o garantías constitucionales, corresponde activar la acción de amparo constitucional por omisión.

Delimitados como se encuentran precedentemente la naturaleza jurídica, objeto y alcance de esta acción tutelar, aplicando al caso concreto la normativa y entendimientos desarrollados sobre el particular, glosados ut supra, se advierte que la pretensión intentada por el accionante, se enmarca en una de las causales de improcedencia reglada prevista en el art. 66 del CPCo, concretamente en su numeral 4 el cual dispone que esta garantía de defensa, no procede: “En procesos o procedimientos propios de la administración, en los cuales se vulneren derechos y garantías constitucionales, tutelados por la Acción de Amparo Constitucional”, pues resulta evidente que el nombrado pretende el cumplimiento de potestades administrativas vinculadas al procedimiento administrativo previsto en el Reglamento de la Convocatoria 001/2017 de Institucionalización de cargos de Director/a de Unidad Educativa, Centros de Educación Alternativa y Especial del Sistema Educativo Plurinacional, sobre el cual aparentemente -dentro del procedimiento administrativo correspondiente- se emitieron otras normativas respecto de su vigencia, que deben ser verificadas y analizadas a través de la acción de amparo constitucional, pues la aplicación de la legalidad ordinaria a casos concretos y su vinculación con posible lesión de derechos corresponde a dicha acción idónea para la tutela de derechos subjetivos.

En esa misma línea de análisis, es necesario señalar que los arts. 46.II, 48.I y II, y 232 de la CPE, invocados por el accionante como incumplidos por la autoridad accionada, no trascienden en su núcleo esencial en la existencia de un deber expreso, específico, vigente, determinado, cierto y claro dispuestos en las citadas normas constitucionales que posibiliten, dentro del marco de verificación normativa, otorgar la tutela para su cumplimiento, dado que las dos primeras normas constitucionales referidas instituyen y reconocen derechos fundamentales dentro del catálogo de derechos que corresponde a la parte dogmática de la Norma Suprema, en tanto que el tercer artículo invocado -232- establece de igual forma un contenido dogmático dentro del desarrollo orgánico de la Constitución Política del Estado, en cuanto a los principios generales que deben ser aplicados por la administración pública a través de sus servidores públicos; en otras palabras, en el caso concreto, resulta inexistente el imperativo legal de acción que pueda ser exigido en su cumplimiento de manera cierta e indubitable a la autoridad ahora accionada, condiciones inexistentes que imposibilitan el análisis de fondo respectivo a través de este mecanismo de defensa constitucional, puesto que la tutela procede ante mandatos normativos imperativos de acción o abstención, siendo entonces posible disponer la ejecución de aquello que constituye un deber del servidor público, situación que en el caso en examen no acontece; en el mismo orden, mediante esta acción de defensa no puede intentarse en la tutela derechos subjetivos, sino, el cumplimiento de la Constitución y la ley inherentes al interés público, y no así al interés individual; por lo que, el medio idóneo y eficaz para la formulación de su reclamo, siempre y cuando se cumplan los requisitos de procedencia, constituye la acción de amparo constitucional por omisión; toda vez que, su naturaleza jurídica y procedencia alcanza a los actos u omisiones ilegales o indebidos que lesionen derechos y garantías, conforme la previsión contenida en el art. 128.1 de la CPE, sumado y vinculado a ello que -como se puntualizó precedentemente- la presunta omisión de aplicación de la norma emerge en el presente caso de un procedimiento propio de la administración, elementos fácticos que convergen en que la problemática presentada por el accionante debe ser expuesta, reclamada y exigida ante las autoridades competentes que tramitan dicho proceso de institucionalización mediante los mecanismos de impugnación determinados por el procedimiento interno correspondiente.

Bajo el contexto fáctico, normativo y jurisprudencial que antecede, y en razón a que la motivación constitucional del accionante deviene en esencia de una presunta indebida negativa a su solicitud de designación por prelación en el cargo de Director de la Unidad Educativa “Industrial 9 de abril”, como resultado de haber obtenido la segunda mejor nota en la Convocatoria al efecto; se tiene como evidente que la reclamación efectuada contiene una connotación relacionada a un despliegue administrativo que inviabilizó la extrañada designación; es decir, la supuesta omisión de cumplimiento contiene en realidad un sustento argumentativo tendiente a reclamar una actuación negativa de la autoridad accionada que implica una serie de despliegues procesales anteriores (emisión de la RM 0206/2019 y la Circular CI/VEAE/DGEA 0010/2019), que como se manifestó ut supra, deben ser analizados a través de la acción de amparo constitucional para una adecuada resolución vinculada a una presunta lesión del derecho al trabajo y la situación subjetiva fáctico concreta del accionante de acceder al cargo de Director al cual considera tienen derecho por prelación; extremos que denotan la imposibilidad de apertura del ámbito de protección de la acción de cumplimiento por concurrir la causal de improcedencia establecida en el art. 66.4 del CPCo; consecuentemente, al converger el cuestionamiento constitucional en aspectos que involucran una presunta afectación de un derecho subjetivo que deviene de un procedimiento administrativo de designación de cargo, no resulta viable acoger favorablemente la pretensión deducida, debiéndose denegarse la tutela solicitada.

En consecuencia, el Juez de garantías, al denegar la tutela impetrada, obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión resuelve: CONFIRMAR la Resolución 01/2020 de 10 de enero, cursante de fs. 72 vta. a 74, pronunciada por el Juez Público de Familia e Instrucción Penal Primero de Villazón del departamento de Potosí; y, en consecuencia DENEGAR la tutela solicitada, sin ingresar al fondo del problema jurídico-constitucional formulado conforme a los fundamentos expuestos precedentemente.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO