SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0355/2021-S4

El impetrante de tutela, ratifico su demanda y ampliando la misma a través de su abogada, manifestó que: 1) La última solicitud de cesación a la detención preventiva, se presentó ante el Juzgado cautelar; empero, fue resuelta por el Tribunal de Sentencia Penal ahora demandado, porque el expediente fue remitido a dicho Tribunal, ante la existencia del requerimiento conclusivo de acusación formal; 2) La referida petición de cesación a la detención preventiva fue impetrada en virtud del art. 239.1 y 2 del CPP; 3) En la audiencia de medida cautelar, el Ministerio Público fundamentó el peligro efectivo para la víctima, y para la sociedad, tomando en cuenta el estado de vulnerabilidad de la misma, en razón de ser mujer y menor de edad, siendo ese el motivo principal de su detención; empero, precisan que se aclare el elemento de vulnerabilidad de la víctima, qué implica aquello y hasta cuándo la misma mantendría dicha vulnerabilidad; 4) El Ministerio Público, desde que fundamentó ese elemento, no efectuó un análisis objetivo del hecho, tampoco realizó un estudio psicológico a la víctima para demostrar ese extremo, incumpliendo así el principio de objetividad que rige sus actuaciones; 5) De diez audiencias programadas para recibir la declaración de la víctima en la cámara Gessel, tres fueron suspendidas por otros motivos y siete por ausencia de la víctima, demostrando con su actuar que no deseaba llevar a cabo dicho acto procesal; 6) Corresponde también tutelar los derechos de los imputados y no solo de las víctimas; ya que, no es suficiente la presunción de verdad en cuanto a la declaración de la menor, sino que se debe otorgar la oportunidad de escuchar, hacer preguntas y aclaraciones a través de la cámara Gessel; empero, al no presentarse a dicha audiencia, no obstante que ese acto era fundamental para enervar la presunción de verdad, deberá entenderse que la víctima ya no es vulnerable; 7) En cuanto al art. 235.2 del CPP, en la resolución de aplicación de medida cautelar, se sustentó el peligro de obstaculización alegando que Rosa Isla no había sido convocada aún como testigo; asimismo, que estuviera amedrentando vía celular, afectando la piscología de su hijo, y por ello se dispuso que durante la investigación se debería verificar tal aseveración, solicitando un informe sobre si el número correspondía al imputado. El Vocal en cambio señaló que a la fecha se realizaron actos investigativos y por ello el Ministerio Público presentó requerimiento conclusivo de acusación; consecuentemente, no había nada más que investigar y tampoco persistirían los riesgos de obstaculización; sin embargo, la finalidad de la detención preventiva no solo era garantizar la presencia del sindicado durante la investigación, sino también en la etapa del juicio y así garantizar la aplicación de la ley, de lo contrario los diez meses de detención serían inútiles; dando a entender que el tiempo que estuvo privado de libertad no fue suficiente, obligándole a cumplir una sentencia condenatoria anticipada, afirmando inclusive que podía escapar y desconociendo la existencia de otras medidas cautelares menos gravosas como la detención domiciliaria con custodio policial; 8) Respecto al art. 239.2 del citado Código, por el que solicitó la cesación a la detención preventiva, haciendo notar que se encontraba más de diez meses detenido, pidiendo que el Ministerio Público señale cuánto tiempo más debía estar privado de libertad, considerando que aún se encontraban en etapa de investigación, éste afirmó que precisaba treinta días más debiendo cumplirse el plazo, el 9 de julio de 2020; empero, presentó requerimiento conclusivo de acusación formal el 7 de julio de igual año y el juez de instancia remitió el expediente más la acusación al Tribunal de Sentencia Penal Primero del departamento de Potosí, el 8 del mismo mes y año y en dicho Tribunal, las autoridades judiciales manifestaron que no eran competentes para conocer el plazo de la medida de detención preventiva, contrariando lo establecido en el art. 235 ter del CPP, así como lo señalado por el de alzada; cuando correspondía señalar de oficio audiencia para control jurisdiccional y en caso de existir pedido fundamentado del Ministerio Público, disponer la ampliación del plazo establecido para la detención preventiva; 9) Si bien los Vocales dieron razón respecto del plazo de la citada detención preventiva que había sido cumplido, rechazó la solicitud de cesación a la detención Preventiva alegando que el núm. 4) del art. 239 mismo Código, establecía que procedía si la duración de la detención excedía los doce meses sin que exista acusación o veinticuatro meses sin sentencia, excepto en casos de violación de niño, niña o adolescente; demostrando así la contradicción existente con el art. 233.3 del adjetivo penal, donde de manera expresa debía señalarse que no hay plazo de duración de la detención para casos de violación; 10) Las autoridades demandadas incumplieron los principios de legalidad, presunción de inocencia, proporcionalidad, porque los de instancia refirieron que no eran competentes para conocer y el de alzada supuestamente aplicó la norma más favorable, manteniendo su detención preventiva en virtud a la finalidad de la medida cautelar y so pretexto de proteger el interés superior del menor, poniendo los derechos por encima de los derechos de otros; 11) Los jueces del Tribunal de Sentencia Penal ahora demandados, tenían competencia para resolver la cesación a la detención preventiva y valorar de manera conjunta la prueba cursante en el expediente; empero, no consideraron la existencia de la declaración de Kevin Lally, quien en ningún momento manifestó que hubiera ocurrido un hecho de violación; no hay un testigo presencial del hecho; el testigo Leonardo Justiniano refirió que esa noche vio de las manos a Álvaro Tegua con la víctima y la vio entrar a un cuarto del departamento, y no se investigaron esos extremos; y, 12) No solicitó libertad irrestricta, sino que se aplique una medida menos gravosa que la detención preventiva; asimismo, se hizo conocer que el derecho a la salud también se veía comprometido al permanecer recluido en el Centro Penitenciario, considerando la situación de pandemia que se estaba atravesando.

Shirley Alavia, en representación de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, en audiencia de acción de libertad, con el uso de la palabra, señaló que: 1) En la acción de libertad, no hubo una fundamentación suficientemente clara, por cuanto habla de la fundamentación emitida por el Vocal ahora demandado y también hace referencia a la vulnerabilidad de la menor y las pruebas que no hubiesen sido valoradas correctamente por el Ministerio Público y el Vocal; 2) No pudo advertir la lesión de los derechos del solicitante de tutela; tampoco advirtió que la vida del imputado esté en peligro o que esté indebidamente privado de libertad; y, 3) Debe considerarse que en el caso se encuentra involucrada una adolescente como víctima y que la Convención de los derechos del Niño, en los arts. 5 y 13 resguarda los derechos de los niños y adolescentes; consecuentemente, corresponde denegar la tutela impetrada.

Con base a dichos agravios, el Vocal demandado, emitió el Auto de Vista ahora cuestionado, declarando improcedentes las cuestiones planteadas en la apelación incidental interpuesta por el ahora accionante, manteniendo firme la resolución impugnada, basando su decisión en los siguientes fundamentos: 1) El núm. 7 del art. 234 del CPP, fue fundamentado por la autoridad de grado, con base al enfoque interseccional, imperativo de los Tratados y Convenios Internacionales de tutelar efectivamente el interés superior de los niños, niñas y adolescentes; mandato constitucional que fue recogido por la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia –Ley 348 de 9 de marzo de 2013− y Código Niña Niño y Adolescentes (CNNA) –Ley 548 de 17 de julio de 2014−, teniendo por ello una protección constitucional especial y reforzada, cuando se trata de tutelar sus derechos; en el caso en concreto, la libertad sexual de una menor de dieciséis años, que fue vejada sexualmente; circunstancias que deberán ser tomadas en cuenta para establecer el peligro efectivo para la víctima, pues no es en función a la realización o no de un acto investigativo, sino con base a la situación de alta vulnerabilidad de la menor. Ahora, la presentación de los certificados SIPASSE y REJAP, o la no comparecencia de la víctima a la realización de la prueba anticipada, no son elementos de prueba que desvirtúen el fundamento que sirvió para sustentar el riesgo procesal; y, para cumplir la previsión del art. 239.1 del CPP, correspondía presentar nuevos elementos; empero, los que presentó la defensa no fueron útiles ni pertinentes al efecto; 2) En relación al art. 235.2 del citado Código, la medida cautelar de detención preventiva fue establecida porque concurre la obstaculización en la investigación y durante los diez meses fue mantenida para asegurar los fines instrumentales descritos en el art. 221 del adjetivo penal, que en su primera parte ha sido cumplida al haber garantizado la presencia del imputado en los actos de investigación; pero la norma procesal penal también prevé que debe garantizarse su presencia en el desarrollo del proceso, o sea en la etapa de juicio y finalmente garantizar la aplicación de la ley; 3) En cuanto a que no estuvo presente en la entrevista con la víctima; deberá tenerse presente que la declaración de la misma constituye la prueba principal y para destruir la presunción de verdad de la que goza, el imputado deberá demostrar que ésta no es creíble, cuidando de que la víctima no sea revictimizada y menos aún puesta frente a su agresor; circunstancia que no podría permitirse en ninguna etapa del proceso, lo contrario significaría vulnerar los derechos de la referida víctima; 4) Respecto a la falta de realización de la prueba anticipada, que a decir del accionante fue por abandono y desinterés de la víctima; de antecedentes se advierte que dicho actuado procesal fue suspendido porque no se habían cumplido con las notificaciones; asimismo, el Ministerio Público no renunció a la prueba, ratificando que la prueba seria llevada a cabo en el juicio, demostrando que el riesgo, procesal del art. 235.2 del CCP permanece subsistente; 5) Con relación al núm. 2 del art. 239 del citado Código, que fue modificado por las Leyes 1173 y 1226, si bien el proceso se encuentra en etapa de juicio oral, donde se establecerá la inocencia o culpabilidad del encausado, y el Tribunal ya no puede realizar actos de investigación; sin embargo, debe garantizarse que la prueba ofrecida pueda efectuarse, considerando que el Ministerio Público ofreció la realización de una pericia que será incorporada a juicio por su lectura; para ello, la víctima deberá prestar su declaración, para que de manera posterior ésta sea declarada creíble o no, existiendo la necesidad procesal de aplicar la detención preventiva; 6) La defensa solicitó considerar la ponderación del derecho a la libertad del imputado y el derecho de la víctima; al respecto, el Tribunal Constitucional Plurinacional, razonó en sentido de que los derechos de las víctimas menores tienen una tutela reforzada y tratándose de un proceso de esa connotación  tiene que estarse siempre a los derechos de los menores; con base a esa ponderación, el plazo de detención preventiva descrito en el art. 239.2, no puede operar de manera automática, ya que no sería coherente que a solo transcurso de los seis meses de la etapa investigativa, o como en el caso a los diez meses, cese automáticamente la detención, si la misma norma, en el numeral 4 prevé que incluso cuando la detención preventiva exceda a los doce meses sin acusación o de veinticuatro meses sin que hubiera sido dictada la sentencia, exceptuando los delitos de corrupción y violación niño, niña, adolescente e infanticidio; por ello, la resolución que no dio lugar se encuentra debidamente fundamentada y no corresponde dar lugar a la solicitud del imputado; y, 7) Por otro lado, el art. 12.a y b del CNNA, hace referencia al interés superior de los niños, niñas y adolescentes, y toda situación que favorezca a su desarrollo integral, disponiendo que éstos tengan atención preferente y protección en situaciones de vulnerabilidad, quedando obligados todos los corresponsables al cumplimiento efectivo de sus derechos y garantías; la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en virtud del principio de igualdad, reconoce la existencia de protecciones jurídicas y derechos específicos de ciertos grupos de personas, entre los cuales están los menores; y, el interés superior del niño debe tener una consideración primordial para la toma de decisiones que le afecten, debiendo primar los derechos de los menores sobre los intereses de terceros; concluyendo que no existe vulneración al debido proceso en su elemento interpretación de la norma ni mala valoración de la prueba.

Ahora bien, en virtud a la jurisprudencia constitucional referida en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, se tiene que, la exigencia de motivación y fundamentación de las resoluciones judiciales, es una obligación a ser cumplida por las autoridades judiciales a tiempo de emitir sus fallos, en los cuales enunciarán los motivos de hecho y derecho base de sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba, no siendo exigible una exposición amplia de consideraciones y citas legales, sino una estructura de forma y de fondo coherente en la que los motivos sean expuestos de forma concisa y clara, satisfaciendo todos los puntos apelados, esto en particular cuando se funge como un Tribunal de alzada.

De lo anteriormente descrito, se concluye, que el análisis realizado por el Vocal demandado, contrariamente a lo alegado por el solicitante de tutela, se circunscribió a cada uno de los puntos de agravio identificados por el apelante; pues, a tiempo de efectuar el control sobre la resolución del Tribunal a quo, previa cita de los argumentos expuestos por éste, estableció que el imputado constituía un peligro efectivo para la víctima menor de edad, causal prevista en el numeral 7 del art. 234 del CPP; no obstante que la defensa del −ahora accionante− presentó certificados de antecedentes penales y policiales, así como el requerimiento conclusivo de acusación y las actas de suspensión de audiencias de anticipo de prueba, pretendiendo demostrar que no existían otros actos investigativos por realizar y que la víctima no asistió a las audiencias señaladas para recibir su declaración como prueba anticipada y que por ello ya no se constituía en un peligro efectivo; sin embargo, de ello debía ponderarse bajo el principio de razonabilidad y proporcionalidad y los intereses de una niña integrante de un grupo vulnerable y que seguía latente el riesgo procesal antes citado; haciendo la ponderación respecto a la libertad del imputado y la vulnerabilidad de la víctima (menor de edad que presuntamente fue abusada sexualmente), se advertía que dicho riesgo seguía latente por la condición de mujer, menor de edad y vulnerable. Además, debía tenerse presente el deber del Estado y la sociedad de garantizar el interés superior de la niña, ya que al tratarse de delitos sexuales debe en todo caso siempre ponderarse los altos intereses de una menor (conforme a los Fundamentos Jurídicos III. 2 y III.3 de este fallo constitucional); aspectos que también fueron considerados por el Juez a quo, al determinar el rechazo a la cesación a la detención preventiva.

Bajo las premisas expuestas, se evidencia que la denuncia de falta de fundamentación relativa a la aplicación del art. 239.1 del CPP, no resulta evidente; toda vez que, el Vocal ahora demandado como preámbulo a su análisis exponiendo normativa concerniente a las medidas cautelares, razonó que el imputado no había presentado ningún nuevo elemento que desvirtúe los riesgos procesales subsistentes ; por lo que, de acuerdo a lo señalado por los jueces de instancia, los certificados de antecedentes  y la existencia del pliego acusatorio, no constituían elementos de convicción suficientes para tornar conveniente sustituir la detención preventiva por una medida diferente; postulados que evidencian que el Vocal demandado a momento de emitir el Auto de Vista ahora cuestionado, pronunció una resolución coherente y ordenada, lo que descarta la existencia de falta de fundamentación , puesto que luego de ingresar a compulsar los antecedentes del caso, justificó razonablemente su decisión de mantener firme el fallo de primera instancia; advirtiendo este Tribunal que la autoridad demandada a tiempo de pronunciarse respecto de esta causal cumplió con los parámetros establecidos en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; es decir, lo hizo con base a una adecuada fundamentación de hecho y derecho, no advirtiéndose en consecuencia lesión alguna, correspondiendo en consecuencia denegar la tutela pretendida.

Con relación al plazo de duración de la detención preventiva, que a decir del impetrante de tutela, ya había sido vencido y por ello en mérito al art. 239.2 del CPP, procedía la cesación de su privación de libertad; corresponde señalar que de la revisión exhaustiva del Auto de Vista cuestionado en la presente acción tutelar, se advierte que la autoridad hoy demandada, emitió un criterio claro, concreto y amparado en la norma procesal penal vigente, pues compulsados los antecedentes, señaló que en el presente caso, que los riesgos procesales no habían sido desvirtuados y que compelía asegurar la presencia del encausado en el proceso, explicando así también, que para esa determinación se consideró la etapa procesal del caso –el que se encuentra para la realización de juicio oral–, ponderando los derechos de la víctima con los del acusado, así como –se reitera– garantizar la presencia del mismo al juicio, señalando además, que se tomaba en cuenta la vulnerabilidad de la víctima; es decir que, consideró lo establecido por la jurisprudencia constitucional que señala que para la cesación de la detención preventiva se debe tener en cuenta dos presupuestos, primero, cuáles fueron los motivos de la detención preventiva, y segundo, cuáles son los nuevos elementos de convicción de la defensa para solicitar la cesación de dicha medida cautelar; es así que en el presente caso no se advierte que la accionante haya cumplido con esa normativa legal; por lo que, respaldó su decisión de confirmar la resolución del Tribunal de primera instancia señalando que éste cumplió con la observancia y aplicación de dicha normativa; denotándose a partir de ello, una explicación concreta y un argumento que respalda razonablemente el Auto de Vista hoy impugnado, que demuestra de forma suficiente y comprensible la labor intelectiva realizada por el Vocal ahora accionado; máxime denotando la aplicación correcta de la norma procesal penal prevista en el art. 239.2 del CCP modificada por la Ley 1173 y respecto de la medida cautelar en etapa de juicio y recursos.

De lo expuesto, este Tribunal considera que el Vocal demandado, cumplió con su obligación inherente al derecho fundamental y garantía constitucional del debido proceso, de pronunciar un fallo exponiendo motivadamente la justificación razonada de su decisión, emergente de los elementos fácticos vinculados al caso en particular, habiendo realizado una compulsa de los antecedentes y con base a los cuales consideraba que correspondía mantener vigente la detención preventiva del imputado, citando las normas jurídico-legales vigentes que sustentaban los motivos de su decisión en cuanto a la situación fáctica, vinculada además a que los riesgos procesales no fueron desvirtuados y que si bien la cesación había sido solicitada con base al art. 239.2 del CPP; empero que estaba impelido de garantizar la presencia del acusado en el juicio oral; cumpliendo así con lo dispuesto por la norma y el entendimiento jurisprudencial desarrollados en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, inherentes a la protección reforzada de los derechos de las niñas, niños y adolescentes; por consiguiente, no resulta evidente la lesión denunciada por el impetrante de tutela y en consecuencia corresponde denegar la tutela.