Auto Supremo AS/1120/2017

VISTOS: El recurso de casación, cursante de fs. 384 a285 vta., de obrados, interpuesto por Miriam Patricia Flores Quiroz contra el Auto de Vista No 274/2016, de fecha 28 de septiembre de 2016, cursante de fs. 277 a 281 vta. a 134 vta., pronunciado por la Sala Civil, Comercial y Familiar Segunda del tribunal Departamental de Justicia de Oruro, dentro del proceso de Acción negatoria y confesoria, seguido a instancia de María del Rosario estrado Torrez contra Miriam patricia Flores Quiroz, la respuesta al recurso de fs. 288 a 289 de obrados, la concesión de fs. 290, el Auto de admisión de fs. 298 a 299 de obrados, los antecedentes del proceso; y:
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO:
Tramitado el proceso el Juez Público Noveno en lo Civil y Comercial de la ciudad de Oruro pronunció Sentencia Nº 84/2016, de fecha 7 de junio de 2016, cursante de fs. 244 a 249, por la cual declaró IMPROBADA la demanda contenida en el memorial de fs. 14 az 18 de obrados, en cuanto a la acción negatoria por no haber sido acreditados los aspectos denunciados como vulneración al derecho de propiedad de la demandante. PROBADA en parte la demanda en cuanto a la acción confesoria por haberse acreditado la existencia de impedimentos atribuidos a la propietaria del fundo sirviente, sin haber lugar a la demolición de las obras de construcción emprendidas por la demandada. IMPROBADA en cuanto a los daños y perjuicios reclamados sin haber lugar a su determinación en naturaleza y cuantía en etapa de ejecución de Sentencia. En consecuencia se dispuso las siguientes acciones a fin de restablecer la utilidad y finalidad de la servidumbre de paso constituida en favor del fundo de propiedad de la actora: a) En el plazo de 20 días de ejecutoriada la presente resolución la parte demandada debe proceder a la restitución de la puerta de ingreso en la servidumbre de paso en favor y beneficio de su titular exclusiva. b) En el mismo plazo se restituya la instalación de los medidores de servicios de energía eléctrica y gas natural domiciliario en los lugares que corresponda y siempre de acuerdo a las normas y procedimientos técnicos establecidos por las empresas proveedoras pertinentes. c) Se ordenó el cese de cualquiera otros actos de perturbación contra la servidumbre de paso debiendo la parte demandada mantener el ingreso de su propiedad sin afectar de exclusividad en favor de la actora entretanto sea indispensable. d) Todo lo anterior deberá ser realizado a costo y responsabilidad de la parte demandada en el plazo otorgado supra, bajo alternativa en caso de incumplimiento de hacerlos efectivos la parte demandante por su cuenta y con cargo a repetición de los gastos a ser determinados en la vía incidental y en etapa de ejecución de sentencia. e) Por último y en cuanto a la conexión del servicio de alcantarillado sanitario y siendo que de acuerdo al título constitutivo este es exclusiva responsabilidad de la demandante se declaró no haber lugar a su restitución, debiendo asumir la demandante la obligación de posicionario donde corresponda, siguiendo las normas técnicas y municipales pertinentes en cuanto a su declive, cámaras de inspección, orientación longitud. f) Se impone a la parte demandada el pago de costas y costos en favor de la actora únicamente en la medida de las pretensiones declaradas probadas, las mismas que deben ser tomadas en ejecución del presente fallo.
Contra la Sentencia Nelson Oscar Villarroel Nuñez en representación legal de María Del Rosario Estrada Torrez interpuso recurso de apelación en cuyo mérito la Sala Civil y Comercial Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro pronunció Auto de Vista Nº 274/2016, de fecha martes 28 de septiembre de 2016, cursante de fs. 277 a 281 vta., por el cual REVOCÓ parcialmente la Sentencia Nº 84/2016, de 7 de junio de 2016 solo en lo referente al punto 3 de la parte resolutiva de la Sentencia y deliberando en el fondo respecto a los daños y perjuicios reclamados con lugar a su determinación en naturaleza y cuantía en la etapa de ejecución de Sentencia con los siguientes fundamentos: Respecto a la conclusión tercera el Juez de la causa respecto a la pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios, expresa que para establecer con precisión su procedencia, el demandante está en la obligación de demostrar con carácter previo al hecho ilícito sea doloso o culposo, generador del daño cuya satisfacción se demanda y se vincula únicamente a los causados por la presunta intención de sobreponer construcciones al terreno de propiedad de la actora que no hubo sido acreditado. Al respecto, este Tribunal de Alzada advierte la construcción de muros de ladrillo con columnas, que si bien, conforme a los antecedentes no ha reducido la superficie de la servidumbre de paso, empero existe evidentemente la remoción del medidor de energía eléctrica, generando la suspensión del servicio de gas domiciliario y el retiro de la puerta de acceso a la servidumbre de paso, independientemente del retiro de la conexión de alcantarillado, que si bien por la Escritura Pública Nº 215/2003, en su cláusula tercera, expresa que los compradores a futuro debían retirar el alcantarillado del muro de la propiedad sirviente, también es cierto que cualquier emprendimiento de obra debía ser de conocimiento de la parte demandante, sin embargo no existe respaldo alguno que la ahora demandada, haya hecho conocer a la demandante la construcción a realizar, el retiro de la conexión de alcantarillado, retiro de medidores de luz y gas domiciliario, retiro de puerta y por supuesto, el libre tránsito de servidumbre de paso, que si bien no constituyen hechos ilícitos dolosos, si resultan ilícitos culposos, puesto que no se debe perder de vista que conforme a la Escritura Pública de referencia y al folio real de fs. 9 está registrado debidamente en Derechos Reales la servidumbre de paso de uso exclusivo de la demandante, por lo que debía hacerse conocer a la misma sobre cualquier construcción, por lo que resulta evidente que la demandada, como propietaria de la servidumbre de paso, pero de uso exclusivo de la demandante, no podía emprender ningún trabajo, sin el conocimiento de la demandante, por lo mismo se manifiesta los daños y perjuicios ocasionados a la misma, por lo que corresponde a este Tribunal de Alzada la reparación de los agravios ante la inexistencia de congruencia, primero en establecer la existencia de perturbaciones como las señaladas, para luego establecer la inexistencia de daños y perjuicios, esto en referencia a las conclusiones segunda y tercera del considerando IV de la Sentencia, que no guarda relación de congruencia con el punto 3 de la parte resolutiva en referencia a declarar improbada la demanda en cuanto a los daños y perjuicios, pues corresponde que la determinación de su naturaleza y cuantía se la tramite en la etapa de ejecución de Sentencia por la evidente existencia de perturbaciones y molestias que necesariamente se traducen en daños y perjuicios a ser resarcidos. Con relación a la demolición demandada y desestimada en Sentencia, corresponde anotar que no existe un análisis de la Sentencia y la forma en que se hubiera manifestado este presunto agravio, sobre el particular el Juez de la causa, expresa que si bien la parte demandante hubo acreditado el derecho de propiedad de su bien inmueble presuntamente afectado, sin embargo, no se hubo acreditado un segundo presupuesto que signifique o importe molestia o perturbación al derecho propietario de la demandante, al no demostrar que la demandada pretenda realizar construcciones que pueda sobreponerse físicamente a la propiedad de la parte demandante afectando con ello su superficie quedando establecido este aspecto por el plano de construcción de fs. 236 que cuenta con las autorizaciones correspondientes por las instancias administrativas municipales, por lo que este Tribunal de Alzada no establece vulneración alguna, pues la parte recurrente no ha precisado cual es el agravio por el que debe procederse con la demolición