Auto Supremo AS/0378/2017-RA

3)Como tercer agravio denuncia, que el Auto de Vista recurrido incurrió en errónea aplicación de la ley sustantiva y en falta de fundamentación respecto al motivo referido a la errónea aplicación de la ley sustantiva vinculado al juicio de tipicidad [art. 370 inc. 1) del CPP]; donde acusó la vulneración del art. 308 bis del CP, puesto que, el Tribunal de Sentencia en su acápite VI denominado fundamentación jurídica, el cual transcribe, no habría realizado una adecuada subsunción del hecho al derecho o juicio de tipicidad, es decir la adecuación del hecho a los elementos constitutivos del tipo penal, ya que, asevera que el delito de Violación Niño, Niña o Adolescente previsto por el art. 308 bis del CP, en cuanto a sus elementos constitutivos sería un tipo penal independiente y de ninguna manera sería remisivo al delito de Violación sancionado por el art. 308 de la citada Ley; no obstante, en el desarrollo del proceso no se habría determinado con certeza quien sería la persona que tuvo acceso carnal con la víctima, máxime si la propia víctima en la entrevista con la psicóloga expresó que antes de su persona tenía otro enamorado, que la relación amorosa con su persona concluyó en el mes de mayo de 2011, conforme señalaron los testigos Nayra Torrico García, Jhanelisse Torrico García y Paula Andrea Camacho Ugarte; y, que la presunta agresión sexual se hubiere producido en el mes de julio de 2011, no existiendo certeza de cuándo se hubiere producido el hecho antijurídico; por otra parte afirma, que no se tiene demostrado la existencia de penetración anal o vaginal; puesto que, el certificado médico forense habría concluido que la menor presentaba membrana himeneal con desgarros de data antigua a horas 5 y 7 lo que significaría que la menor ya tuvo relaciones sexuales; empero, dicha conclusión a su criterio, no expresa ni prueba que su persona hubiere sido la persona que mantuvo relaciones sexuales con la víctima; y, finalmente tampoco se habría demostrado el uso de la fuerza o intimidación como concluyó la Sentencia en el punto tercero de sus conclusiones donde alegó que su persona a finales de julio de 2011, acompaño a la menor a realizar una tarea en la casa de una compañera pero como no la encontraron la llevó a su departamento con el pretexto de ayudarle a hacer su tarea para posteriormente llevarle a su cuarto entre las 17:30 a 18:00 horas, donde aseguro la puerta, le quito la ropa que vestía y abuso sexualmente de la misma, sin importarle que la misma lloraba porque no quería mantener relaciones sexuales (pruebas MPD1 y MPD7), conclusión que le resulta contradictoria con la fundamentación jurídica que hubiere expresado que su persona aseguró la puerta y aprovechando que estaban solos la agredió sexualmente y la menor no pudo resistir tal agresión sexual, tomando en cuenta que estaban en un cuarto asegurado y la diferencia de fuerzas entre ella y el acusado, que aún hubiere existido una relación sentimental entre la misma y el acusado no podría alegarse que existió consentimiento de la menor; argumentos que le resultan contradictorios; puesto que, inicialmente el Tribunal expresaría que el acusado mantuvo relaciones sexuales con la menor utilizando la fuerza; y, posteriormente a tiempo de realizar el análisis del elemento subjetivo como es el dolo hubiere señalado que se ganó su confianza, concluyendo que actuó con conocimiento y voluntad; fundamentación que le resulta contradictoria y subjetiva; puesto que, no se encontraría respaldado con prueba fehaciente que cauce certeza y convicción de la participación de su persona en el hecho acusado; por lo que, al no concurrir todos los elementos constitutivos del tipo penal acusado, el hecho resultaría atípico; no obstante el Auto de Vista recurrido en su punto IV el cual transcribe, no habría considerado al igual que el Tribunal de Sentencia que el tipo penal previsto por el art. 308 del bis del CP, no es de ninguna manera remisivo al tipo penal previsto en el art. 308 del CP, en cuanto a sus elementos constitutivos del delito; es decir los tipos penales son independientes donde el juzgador para emitir una sentencia condenatoria no podría subsumir la conducta del imputado con los elementos constitutivos de otro delito que no fue acusado lo que le genera un estado de indefensión que vulnera el debido proceso, ya que, conforme al art. 6 del CPP, la carga de la prueba le corresponde al acusador y en su caso el Ministerio Público no habría demostrado por ningún medio de prueba que el autor del delito sea su persona, puesto que conforme al certificado médico forense signada como MP-D3, mediante el cual el Tribunal de juicio arribó a las conclusiones 3 y 8; no existiría certeza del autor del hecho, presumiéndose que la menor fue agredida por su persona solo por la entrevista con la psicóloga (prueba signada como MPD-1) y el certificado médico forense que concluyó que hubo relación sexual de data antigua; empero, no se habría considerado que la víctima concluyó la relación con su persona en el mes de mayo y la presunta agresión hubiere surgido en el mes de julio; por otra parte en la entrevista, la menor había señalado que tuvo otro enamorado; aspectos que generarían duda razonable respecto a quien sería el autor del hecho incurriéndose en errónea aplicación de la ley; empero, el Tribunal de alzada no habría fundamentado el motivo denunciado, puesto que no hizo mención al art. 308 del CP, delito que es diferente al acusado, no existiendo respuesta respecto a la infracción al principio de tipicidad; a cuyo efecto invoca, los Autos Supremos 89/2013 de 28 de marzo, 132/2015-RRC-L de 27 de marzo, resultándole contradictorio al Auto de Vista ya que no ejerció su labor de control puesto que no se habría acreditado con prueba suficiente la subsunción del hecho al art. 308 bis del CP; y, por otra parte, no habría observado que el delito acusado no es remisivo al art. 308 del CP, por lo que se habría vulnerado el debido proceso, los principios de legalidad y tipicidad, siendo obligación de los Tribunales de Sentencia y alzada observar si el hecho se subsume a todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal ya que la falta de uno de ellos hace la acción atípica incurriéndose en defecto absoluto no susceptible de convalidación conforme el art. 169 núm. 3) del CPP