Auto Supremo AS/0378/2017-RA

Finalmente respecto al tercer motivo, en el que reclama que el Auto de Vista recurrido incurrió en errónea aplicación de la ley sustantiva y en falta de fundamentación respecto al motivo concerniente a la errónea aplicación de la ley sustantiva vinculado al juicio de tipicidad [art. 370 inc. 1) del CPP]; donde acusó la vulneración del art. 308 bis del CP, puesto que, el Tribunal de Sentencia, no habría realizado una adecuada subsunción del hecho al derecho o juicio de tipicidad, toda vez, que el delito previsto por el art. 308 bis del CP, en cuanto a sus elementos constitutivos sería un tipo penal independiente que de ninguna manera sería remisivo al delito de Violación sancionado por el art. 308 de la citada Ley; además, que en el desarrollo del proceso no se habría determinado con certeza quien sería la persona que tuvo acceso carnal con la víctima; por otra parte, no se tendría demostrado la existencia de penetración anal o vaginal, como tampoco se habría demostrado el uso de la fuerza o intimidación; puesto que, la Sentencia de manera contradictoria habría concluido que el acusado mantuvo relaciones sexuales con la menor utilizando la fuerza; y, posteriormente a tiempo de realizar el análisis del elemento subjetivo como es el dolo hubiere señalado que se ganó la confianza, argumento subjetivo puesto que no se encontraría respaldado con prueba fehaciente que cauce certeza y convicción de la participación de su persona en el hecho acusado; por lo que a su criterio, no concurrieron todos los elementos constitutivos del tipo penal acusado, resultándole el hecho atípico; no obstante, el Auto de Vista recurrido al igual que el Tribunal de Sentencia no habría considerado que el tipo penal previsto por el art. 308 del bis del CP, no es de ninguna manera remisivo al tipo penal previsto en el art. 308 del CP, en cuanto a sus elementos constitutivos del delito, no existiendo certeza del autor del hecho, presumiéndose que la menor fue agredida por su persona solo por la entrevista con la psicóloga y el certificado médico forense, aspectos que generarían duda razonable respecto a quien sería el autor del hecho incurriendo en errónea aplicación de la ley; empero, el Tribunal de alzada no habría fundamentado el motivo denunciado, puesto que no habría mencionado al art. 308 del CP, no existiendo respuesta respecto a la infracción al principio de tipicidad.

Sobre el referido reclamo, corresponde señalar que el recurrente incurre en confusión; por cuanto, por una parte denuncia que el Auto de Vista recurrido incurrió en errónea aplicación de la Ley sustantiva; toda vez, que no habrían concurrido los elementos constitutivos del tipo penal acusado; además que no existiría certeza de que su persona haya sido el autor del hecho; y, por otro lado afirma, que el Auto de Vista recurrido no fundamentó el motivo denunciado; argumentos, que en definitiva se confunden; por cuanto, una cosa es cuestionar que el Auto de Vista incurrió en errónea aplicación de la Ley sustantiva respecto al delito acusado; y, otra sostener que carece de una debida fundamentación al motivo impugnado en apelación restringida; en consecuencia, la referida incoherencia en la fundamentación del motivo de casación, impide que este Tribunal pueda ejercer su labor encomendada por ley, a través de la comparación del Auto de Vista recurrido con los precedentes invocados, al no tenerse claro el motivo denunciado en la fundamentación sujeta a confrontación