Auto Supremo AS/0010/2021-RC

Tramitada la demanda contenciosa de resolución de contrato interpuesta por la Empresa Constructora Royal S.R.L. contra la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, emitió la Sentencia N° 179/2020 de 22 de julio, cursante de fs. 4441 a 4467, declarando PROBADA EN PARTE la demanda contenciosa y disponiendo: 1. Dejar sin efecto la Resolución del Contrato ABC N° 374/2016 de 13 de mayo, por causales imputables al contratista; 2. Declarar la resolución del Contrato Administrativo ABC N° 374/2016 de 13 de mayo, por cuestiones imputables a la ABC; 3. Ordenar el pago total de todos los volúmenes de obra efectivamente realizados por le Empresa Constructora ROYAL S.R.L., que ascienden a la suma de Bs. 52.077.765,82; 4. Dejar sin efecto la ejecución de las boletas de garantía: a) De correcta inversión de Anticipo N° BG-005227-0700 por un monto de Bs. 20.123.329,34; b) Póliza de Garantía para la correcta Inversión de Anticipos para Entidades Públicas N° C12-CH-00087-06-2019 por un monto de Bs. 27.871.042,70; c) Póliza de Garantía para la Correcta Inversión de Anticipos para Entidades Públicas N° CIP-LPR0277553 por un monto de Bs. 16.174.356,90; y 5. No corresponde la calificación de daños y perjuicios.

1. Citando acepciones doctrinales y jurisprudenciales sobre el debido proceso, en su elemento motivación de las resoluciones, denuncia que la Sentencia 179/2019 de 22 de julio no se encuentra debidamente fundamentada, pues omite ciertos puntos demandados e indica falsa e incongruentemente que la Nota de Resolución de Contrato ABC/GLP/RJU/2019-0046 de 17 de abril de 2019, carece de argumentos legales y no valora las pruebas presentadas por la Empresa Constructora Roya S.R.L., cuando en su elaboración sí se consideraron los argumentos y pruebas presentadas por la referida empresa, pero no fueron justificados, ya que en 5 ocasiones extendió el plazo límite para entregar la obra, tal como expuso como Causales en la Nota de Resolución de Contrato ABC/GLP/RJU/2019-0046, concluyendo que además respondió a los 6 factores aludidos por la Empresa Constructora Royal S.R.L como casuales de incumplimiento de contrato y que la modalidad de la licitación y contratación fue “Llave en Mano”, regulada por el art 5 inc. i) del DS 181.

1. La ABC denuncia la vulneración de la garantía del debido proceso en su elemento motivación, señalando que la Sentencia N° 179/2019 de 22 de julio omitió resolver ciertos puntos demandados por esta entidad, concluyendo falsamente que la Nota de Resolución de Contrato ABC/GLP/RJU/2019-0046 de 17 de abril de 2019, carece de argumentos legales y no valora las pruebas presentadas por la empresa Constructora Royal SRL, cuando sí consideró los argumentos y pruebas presentadas por la referida empresa y otorgó respuesta a los 6 factores aludidos por la empresa contratista como causales de incumplimiento de contrato, aclarando que la modalidad de la licitación y contratación fue “Llave en Mano”, regulada por el art 5 inc. i) del DS 181.

Ingresando al análisis del supuesto identificado por el casacionista, como vulnerador del debido proceso en su elemento motivación, de la revisión de antecedentes se tiene que la presente causa fue promovida por la empresa constructora Royal S.R.L., quien mediante memorial cursante de fs. 3371 a 3928, interpuso demanda contenciosa contra la ABC, formulando las siguientes pretensiones: 1. Se deje sin efecto la Resolución de Contrato ABC N° 374/2016 de 13 de mayo, perfeccionada mediante Nota ABC/GLP/RJU/2019-0046 de 17 de abril; 2. Se declare la resolución del Contrato ABC N° 374/2016 de 13 de mayo, por cuestiones imputables a la entidad contratante; 3. Se disponga el pago total de los volúmenes de obra efectivamente ejecutados por la Empresa Royal S.R.L.; 4. Se deje sin efecto la ejecución de la boleta de garantía de cumplimiento de contrato; y 5. Se disponga el pago de daños y perjuicios.

Una vez citada la ABC con la referida demanda contenciosa, mediante memorial presentado el 10 de septiembre de 2019, a través de buzón judicial, cursante de fs. 4257 a 4287 vta., contestó negativamente a la demanda contenciosa, realizando inicialmente una exposición de los antecedentes del proceso, para luego en su título “VII. Responde a Memorial de Demanda” punto “4. Sobre la resolución del contrato y los factores que incidieron en su emisión”, describir el contenido de la Nota de Resolución de Contrato ABC/GLP/RJU/2019-0046 de 17 de abril de 2019, con relación a la “Primera Causal: Inciso e) Por suspensión de los trabajos sin justificación escrita del Servicio de Fiscalización y Control”, y la “Quinta Causal: Inciso k) Por incumplimiento grave de las obligaciones ambientales, que refieren las Especificaciones Técnicas y el Contrato” de resolución contractual, desglosando además el contenido del Informe de 18 de marzo de 2019, emitido por Fiscalización y Control, respecto a los 6 factores que según la empresa contratista constituyeron impedimentos para ejecutar de manera regular el objeto del contrato, argumentos que cabe resaltar, forman parte del contenido de la referida nota ABC/GLP/RJU/2019-0046 de 17 de abril de 2019; solicitando el ente demandado finalmente en su petitorio, se declare Improbada la demanda contenciosa interpuesta por la empresa Royal SRL.

Del contenido del memorial de respuesta, se evidencia que la ABC asumió defensa contra la referida demanda contenciosa, únicamente negando los argumentos de la demanda y refutándolos con los fundamentos contenidos en la Nota de Resolución de Contrato, exponiendo como única pretensión, que se declare improbada la demanda, sin formular en ningún momento, demanda reconvencional o introducir en la controversia otro tipo de pretensiones que debieran imperiosamente ser objeto de análisis y pronunciamiento por parte del Tribunal A quo; no existiendo, en consecuencia “puntos demandados” por la ABC, sobre los cuales pudiese verificarse la omisión de pronunciamiento denunciada ante esta instancia por el ente recurrente, sino solo argumentos que sustentan su contestación negativa a la demanda contenciosa.

No obstante, en virtud a que la ABC acusa a la Sentencia de no considerar “ciertos puntos demandados” al concluir que la Nota de Resolución de Contrato ABC/GLP/RJU/2019-0046 de 17 de abril de 2019, carece de argumentos legales, sin tomar en cuenta además que la modalidad de la licitación y contratación fue “Llave en Mano”, regulada por el art 5 inc. i) del DS 181; pese a evidenciarse la inexistencia de “puntos demandados” por parte de la ABC, a fin de otorgar respuesta a esta denuncia, se verificará si el Tribunal A quo, consideró en el análisis desarrollado en Sentencia, respecto a la resolución contractual, los argumentos desglosados en la contestación negativa a la demanda.

En este sentido, de la revisión de la Sentencia N° 179/2020 de 22 de julio, se observa que bajo el título “II.4. De los argumentos de la presente decisión”, se desarrollan los fundamentos jurídicos y fácticos sobre los que funda su decisorio, refiriéndose inicialmente a la primera pretensión de la demanda contenciosa bajo el siguiente título: “El primer hecho controvertido que corresponde resolver, consiste en que la Empresa ROYAL SRL, pide se deje sin efecto la Resolución Contractual del Contrato ABC N° 374/2016, que efectivizó la ABC, mediante el CITE ABC/GLP/RJU/2019-0046 de 17 de abril de 2019, argumentando que ninguna de las causales que provocaron esta decisión administrativa, existieron, lo que acredita que fue una decisión arbitraria la asumida por la ABC, entidad pública que en su escrito de contestación, rechaza en forma categórica lo expuesto por ROYAL SRL y se ratifica en sostener que la decisión de resolver el referido contrario fue correcta y legal.”

Bajo esta premisa el Tribunal A quo, efectuando el análisis de cada uno de los seis factores que, a criterio de Royal SRL, hubieran impedido la ejecución regular de la obra, en contraste con los argumentos vertidos por la ABC en la documentación cursante de fs. 800 a 813 (Nota de Resolución de Contrato ABC/GLP/RJU/2019-0046 de 17 de abril de 2019), más concretamente de fs. 810 a 811 (Informe de Fiscalización y Control), concluyó que: 1. En relación al primer factor, referido a la ejecución de la obra en tres tramos discontinuos que tienen diferentes características, los argumentos vertidos por la ABC son de orden formal y no desvirtúan lo materialmente expuesto por la empresa Royal SRL, pues solo establecen que no es admisible que el contratista plantee en esa etapa la imposibilidad de ejecución; 2. Respecto al segundo factor identificado como la mala elaboración de los términos de referencia, la ABC no se pronunció en relación a la prueba documental presentada por Royal SRL con el fin de acreditar los trabajos realizados por la empresa contratista que no están en los términos de referencia y su comunicación oportuna a la ABC; 3. Sobre el tercer factor, referido a la compensación de los trabajos de mantenimiento que realizó en la ejecución de la obra, la ABC incongruentemente contesta refiriéndose a trabajos de mantenimiento posteriores a la entrega de la obra, sin pronunciarse sobre la pretensión de la empresa constructora; 4. Respecto al cuarto factor, como es la falta de inscripción de la obra en el presupuesto de las gestiones 2018-2019, la ABC no desvirtúa esta situación señalando simplemente que no le adeuda a Royal SRL ninguna planilla de la gestión 2018, sin desvirtuar lo aseverado por la empresa constructora, acudiendo a respuestas no relacionadas con esta cuestión; 5. Refiriéndose al quinto factor, sobre la comparación de precios por kilómetro en relación a otras carreteras, la ABC acertadamente respondió que esta comparación de precios no es conducente, más aun considerando las diferentes modalidades de contratación en cada caso particular; y 6. Finalmente respecto al sexto factor, con relación a la alta precipitación pluvial, la ABC señaló que esta no es una excusa para la no ejecución de la obra, sin pronunciarse sobre las precipitaciones pluviales que causaron declaratorias de desastre Departamental y Municipal, contradiciéndose en su valoración, cuando concluye que a consecuencia de estos imprevistos se modificaron los plazos.

Tras efectuarse el análisis precedente, respecto a los factores que habrían impedido la ejecución normal de la obra, la Sentencia aun resolviendo la primera controversia de la demanda contenciosa, procede a describir y analizar los descargos que presentó la Empresa Royal SRL, respecto a cada una de las seis causales de resolución de contrato precisadas por la ABC en la Nota de Intención de resolución de Contrato, verificando la consideración y valoración de cada uno de estos descargos, en la Nota de Resolución de Contrato ABC/GLP/RJU/2019-0046 de 17 de abril de 2019 (fs. 800 a 813).

En este entendido, el Tribunal de primera instancia, refiriéndose a los descargos presentados por la empresa contratista para la primera causal de resolución de contrato “e) Por suspensión de los trabajos sin justificación, sin autorización escrita del Servicio de Fiscalización y Control”, verificó que la ABC los consideró impertinentes por demostrar hechos acaecidos con anterioridad al periodo al que se imputa la suspensión (10 de enero en adelante), siendo este accionar incongruente con los argumentos del CITE ABC/GLP/RJU/2019-0014 de 24 de enero (carta de intención de resolución de contrato), donde para la primera causal, únicamente se mencionó seis oficios debidamente individualizados, respecto a los cuales la empresa constructora presentó sus descargos, empero, la ABC desconociendo el nexo lógico que debe existir entre el contenido de la nota de intención de resolución, las pruebas de descargo y su valoración, de forma incoherente ratifica la resolución contractual incorporando un aspecto no mencionado en la nota de intención de resolución, situación que vulnera el derecho a la defensa, por cuanto no correspondía estimarse esta primera causal de resolución de contrato.

Analizando los descargos presentados para la segunda causal de resolución contractual “f) Por incumplimiento en permanencia en la Obra, de acuerdo al Cronograma del equipo y personal ofertados”, el Tribunal A quo, observó que la ABC debió valorar las pruebas de descargo presentadas por la empresa contratista para la primera causal, conformadas por varias notas en las que se hubiera comunicado las razones de la suspensión de determinados trabajos, y justificado la ausencia de personal y equipo, por cuestiones pluviales y otros aspectos; sin embargo, evidenció que la ABC no realizó una debida valoración de estos documentos, pues no precisó los motivos por los que la documental aparejada no tendría valor de descargo, lo que muestra la ausencia de argumentación probatoria respecto a las pruebas de descargo, y pone en manifiesto la omisión por parte de la ABC respecto a lo expresamente solicitado por Royal SRL.

Respecto a los descargos correspondientes a la tercera causal “g) Por incumplimiento injustificado del Cronograma de Ejecución de Obra sin que el Contratista adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la OBRA dentro del plazo vigente”, se verificó en Sentencia que la ABC, en su nota de resolución contractual, señaló que no corresponde considerar los argumentos de la empresa constructora porque conoce las características climatológicas de la zona, estableciéndose que este criterio se contrapone con los principios de buena fe y verdad material, por cuanto, la interpretación contractual, respecto a fenómenos ajenos a la voluntad de las partes, se debe enmarcar en la realidad de los hechos y no pretender modificarla, basándose únicamente en el tenor literal del contrato, generando mecanismo racionales que permitan imponer la verdad material, por encima de las formas, no habiendo valorado debidamente la ABC los descargos presentados por Royal SRL, lo que vulnera estos principios y evidencia ausencia de argumentos probatorios.

Sobre la cuarta causal “h) Por negligencia reiterada en más de una oportunidad en el cumplimiento de los alcances del Contrato y/o de instrucciones escritas del Contratante”, se constata en Sentencia, que el argumento bajo el cual la ABC rechaza los descargos para esta causal, es genérico y contradictorio, pues solo indica que no fueron respondidas todas las notas de fiscalización y control, pero no indica cuáles son estas, valorando arbitrariamente los descargos, vulnerando los principios de racionalidad y objetividad.

Con relación a la quinta causal “k) Por incumplimiento grave de las obligaciones ambientales que refieren las Especificaciones Técnicas y el Contrato”, la Sentencia estableció que la nota de intención de resolución de contrato, hace referencia de forma genérica al incumplimiento de obligaciones ambientales, en cuya respuesta, Royal SRL, explicó de forma pormenorizada la falta de respeto a las señalizaciones por parte de los transportistas, sin embargo, la ABC se limitó a responder con el tenor literal del contrato, sin explicar las razones por las cuales se desestiman los descargos presentados por la empresa contratista, ni respaldar su ineficacia jurídica, lo que contradice el principio de verdad material.

Finalmente, con relación a la sexta causal de resolución contractual, referida al mantenimiento deficiente y tardío que realizaría el contratista, la ABC únicamente se remitió al contrato, indicando posteriormente que realizó los respectivos desembolsos económicos, lo que evidencia que los argumentos de descargo de Royal SRL, no fueron desvirtuados por la ABC, quien además omitió pronunciarse, sobre el pago correspondiente a las labores de mantenimiento, dirigiendo su argumento al pago de planillas, sin emitir mayor criterio respecto a los gastos de mantenimiento.

De lo expuesto, resulta evidente que la Sentencia no solo ha considerado los argumentos vertidos por la ABC en la Nota de Resolución de Contrato ABC/GLP/RJU/2019-0046 de 17 de abril de 2019, y replicados en el memorial de contestación negativa a la demanda contenciosa respecto a la primera y quinta causal de resolución contractual, sino que ha analizado individualmente cada uno de los fundamentos de la ABC en relación a los descargos presentados por Royal SRL, concluyendo la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda, en virtud a este análisis que, no obstante la ABC rechazó todos los argumentos de la empresa constructora Royal SRL, se ha verificado en la ejecución del contrato administrativo, la concurrencia de situaciones ajenas a la voluntad de las partes contratantes que justifican el retraso de la empresa constructora, por lo que en virtud al principio de equidad, resulta justo estimar lo pretendido por la parte actora, por haber logrado desvirtuar las diferentes causales de resolución contractual anunciadas por la ABC, quien se limitó a realizar una valoración genérica de estos argumentos, cuando debió de forma imperativa considerar como elemento transversal, los diferentes factores externos, que determinaron retrasos en el cumplimiento de plazos respecto a la ejecución de la obra, por lo que al no haber realizado la ABC una valoración integral de todos los descargos presentados por Royal SRL, vulneró el debido proceso en su triple dimensión (derecho, principio y garantía), correspondiendo dejar sin efecto las Nota ABC/GLP/RJU/2019-0046 de 17 de abril.

Lo anterior evidencia, que los argumentos del memorial de contestación negativa a la demanda y de la Nota ABC/GLP/RJU/2019-0046 de 17 de abril, constituyeron en los hechos, el principal objeto de análisis de la Sentencia, para la resolución de la primera pretensión de la demanda contenciosa, lo que desvirtúa la denuncia realizada por el recurrente, cuando señala que no se hubieran considerado “ciertos puntos demandados”, o que no se tomase en cuenta la modalidad de contratación, cuando este aspecto ha sido el primero en ser considerado para ingresar a resolver esta primera pretensión; asimismo, la conclusión a la que se arriba en Sentencia, cuando se señala que la ABC no consideró debidamente los descargos presentados por la empresa Royal SRL, encuentra amplio respaldo en el análisis pormenorizado efectuado a los argumentos de la Nota de Resolución Contractual, no siendo en consecuencia evidente la denuncia de vulneración del debido proceso en su elemento motivación y fundamentación, por encontrarse desarrollados ampliamente los fundamentos que sustentan la decisión del Tribunal A quo de declarar probada la primera pretensión del demandante, siendo claros y precisos respecto a los aspectos observados de la Nota de Resolución Contractual de fs. 800 a 813.