TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA SEGUNDA
SENTENCIA Nº 203/2024
Sucre, 01 de octubre de 2024
DATOS DEL PROCESO Y DE LAS PARTES
Expediente : 229/2022
Demandante : Empresa Sociedad Jennefer SRL Demandado : Aduana Nacional de Bolivia
Proceso : Contencioso Administrativo
Resolución
Impugnada : RD 03-054-22 de 27 de julio
Relator :Mgdo. Carlos Alberto Egüez Añez
I. VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 46 a 58 vta. interpuesta por la Sociedad Jennefer SRL, representada por Bismark Rosales Rojas (Concesionario), contra el Directorio de la Aduana Nacional (AN); impugnando la Resolución N° RD 03-054-22 de 27 de julio de 2022 de fs. 1 a 21; el Auto de 22 de mayo de 2023 de fs. 73, que admitió la demanda; la contestación de fs. 306 a 316; el apersonamiento del tercero interesado de fs. 176 a 186 (error en la foliación); el Decreto de Autos para Sentencia de 01 de agosto de 2024 de fs. 216; los antecedentes procesales y todo lo que en materia fue pertinente analizar:
II.- CONTENIDO DE LA DEMANDA
El Concesionario relacionó los antecedentes ocurridos hasta la emisión de la resolución impugnada y expuso sus argumentos conforme lo siguiente:
1. Nulidad de proceso por incumplimiento del procedimiento y vulneración del debido proceso.
Conforme el razonamiento expresado por el Tribunal Constitucional Plurinacional todo proceso administrativo debe aplicar o respetar las garantías mínimas que corresponden a un debido proceso, importando su transgresión la nulidad del acto.
En mérito a lo señalado, manifiesta que el proceso sancionatorio inició con la Nota de Relacionamiento Cite: GEGPC-UCCAC-CIR-2021-3-2021, suscrita por el Jefe del Departamento de Control de Concesiones e Inversión Pública de la Aduana Nacional, en la que se comunica a la Sociedad Jennefer SRL, que el reporte de ingresos brutos de octubre de 2020, presentaría diferencias entre las declaraciones realizadas a la Aduana Nacional y al Servicio de Impuestos Nacionales (SIN) presumiéndose con ello el incumplimiento a lo establecido en la Cláusula Séptima (Derecho de Explotación) del Contrato de Concesión AN-GNJGC-DALJC-CEX-1-2019; por lo que, se habría configurado la infracción administrativa establecida en el art. 86 numeral 21 del Reglamento para la Concesión de Depósitos de Aduana, en este sentido, se le concede el plazo de 15 días para presentar descargos.
Observa que la nota de relacionamiento, con la que se dio inicio al proceso sancionatorio, se halla al margen del ordenamiento jurídico establecido en la Ley de Procedimiento Administrativo, lo que genera una vulneración del debido proceso y se constituye en una causal para la nulidad de obrados. Transcribiendo los arts. 81 parágrafo I y 82 de la Ley 2341, sostiene que, la Administración Pública que inicie un proceso sancionatorio, debe notificar a los presuntos infractores con los cargos imputados; a través de un Auto de Inicio de Proceso Administrativo Sancionatorio emitido por la Gerencia General de la Aduana Nacional, respalda esta afirmación en el art. 91 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros; formalidad que no fue cumplida en el presente caso.
En mérito a lo dispuesto en el 102 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, donde se especifica las labores de la Unidad de Control de Concesiones de la Aduana Nacional, sostiene que la jefa de esa unidad no es la autoridad competente para dar inicio a un proceso administrativo sancionatorio, siendo competencia de la Gerencia General; por lo que el proceso administrativo sancionatorio se halla viciado de nulidad; observación demostrada por lo determinado en el art. 103 parágrafo II del referido reglamento, que en forma expresa señala: “Todas las comunicaciones relativas al Contrato de Concesión y relacionadas al presente Reglamento de Concesión en cuestiones vinculadas a la Concesión serán dirigidas por el Gerente General, el Presidente o el representante legal de los concesionarios al Jefe del Departamento de Control de Concesiones establecida en el presente Capítulo, en primera instancia y al Gerente Nacional de Administración y Finanzas o al Gerente General de la Aduana Nacional, en siguiente instancia”. Respalda su pedido de nulidad en el art. 122 de la Constitución Política del Estado (CPE), que dispone, son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no les compete.
Respecto al debido proceso, transcribe la SC 0802/2007-R de 2 de octubre, y concluye señalando que, corresponde la nulidad del proceso sancionatorio por vulnerar el art. 232 de la CPE, que dispone: “La Administración Pública se rige por los principios de legitimidad, legalidad, imparcialidad, publicidad, compromiso e interés social, ética, transparencia, igualdad, competencia, eficiencia, calidad, calidez, honestidad, responsabilidad y resultados”.
2. El errado proceso sancionador ha realizado una inadecuada determinación del objeto del contrato de concesión, generando una injusta e infundada sanción que no se halla adecuadamente establecida.
Remitiéndose a la Cláusula Tercera del Contrato AN-GNJC-DALJC-CEX-1-2019 de 26 de abril, suscrito entre la Aduana Nacional y la Sociedad Jennefer SRL, que dispone: “El objeto del presente Contrato es la Concesión de Servicios de Depósitos Aduaneros en el Puerto Fluvial Sociedad Jennefer SRL hasta la conclusión, que en adelante se denominará el SERVICIO, para la prestación de los Servicios Regulados y No Regulados (…)”. Aclara que los servicios regulados y no regulados no son el objeto del Contrato de Concesión, siendo la Concesión de Servicios de Depósitos Aduaneros, para la prestación de Servicios Regulados y No Regulados; en este sentido, se entiende por Depósito Aduanero como un espacio perfectamente delimitado, ubicado al interior del Puerto Jennefer, dentro del cual se prestan los Servicios Regulados y No Regulados; por lo que, pretender salir de este marco contractualmente establecido y obligar a la Sociedad Jennefer SRL a pagar un Derecho de Explotación del 20% de todos los ingresos por servicios portuarios fuera del Depósito Aduanero y que no están relacionados con ningún régimen aduanero, constituye un abuso de autoridad por parte de la Aduana Nacional y se aparta de lo acordado en el referido Contrato de Concesión.
Concluye señalando que se ha procedido a generar una sanción en contra de la Sociedad Concesionaria, bajo un supuesto incumplimiento en el pago del Derecho de Explotación dentro del plazo establecido o por el importe total determinado según el Contrato de Concesión, sin identificarse adecuadamente el objeto del contrato suscrito.
Bajo lo determinado en los arts. 27, 28, 29 y 32 de la Ley 2341, y el razonamiento de la SC 1074/2010-R de 23 de agosto; concluye que, los hechos señalados y la jurisprudencia citada, establecen que cualquier sanción a ser establecida por la Administración Pública debe ser totalmente legal y fundada en los principios administrativos sancionadores, recalcando que, en el caso concreto se realizó una errónea interpretación del Contrato de Concesión de Servicios de Depósitos Aduaneros, estableciéndose una supuesta infracción que jamás existió.
Remitiéndose a lo dispuesto en el art. 73 de la Ley 2341, referido al Principio de Tipicidad, sostiene que su conducta no se adecúa a lo descrito en el art. 86 numeral 21 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, puntualizando que no ha existido ninguna contravención al ordenamiento jurídico administrativo.
3. La Aduana Nacional ha procedido a realizar un errado proceso sancionatorio sobre un incorrecto análisis para la determinación de los ingresos brutos, estableciendo una omisión de pago que jamás ha existido, motivo por el cual, no corresponde sanción alguna.
Al respecto, sostiene que, el entendimiento de la Aduana Nacional expresada en su Resolución Sancionatoria, Resolución No. RA-GG 03-021-22, se basa en que, todos los servicios que se prestan fuera del Recinto Aduanero, a partir de la suscripción del Contrato de Concesión, se encuentran vinculados a las operaciones para los regímenes aduaneros, constituyéndose en servicios regulados y no regulados; por ende, los ingresos que se perciben por estos, deben ser facturados y considerados en su integridad para el cálculo del Derecho de Explotación; por ello, consideran que se habría cometido una vulneración al haberse omitido el pago de los Derechos de Explotación en su justa medida. Manifestando su total desacuerdo con este criterio, se remite a la nota Cite: AN-PREDC-C No. 2579/2020 de 10 de noviembre, y al Acta de Reunión FAR UCC 42/2019 de 22 de mayo, que refieren, el Derecho de Explotación se aplica al servicio de Carga (Mercancía) y no al Servicio a las Embarcaciones, ni al Servicio al Pasaje; en su mérito, afirma que el criterio aplicado es errado y discrecional, por no contar con respaldo legal ni técnico, demostrando la inconsistencia de los argumentos de Gerencia General de la Aduana Nacional.
Deja establecido que los ingresos de enero/2021 declarados en el Formulario del Impuesto al Valor Agregado (IVA) al SIN, corresponde al monto facturado por su empresa, donde se incluyen todos los servicios prestados, tanto en el Depósito Aduanero en el marco de la concesión otorgada, y por los Servicios Portuarios prestados fuera del referido depósito aduanero, al amparo de la autorización otorgada por la Autoridad Portuaria en el marco del DS 3073 y el Reglamento General de Puertos.
Manifiesta que los servicios prestados en el Deposito Aduanero, ascienden a un monto de Bs. 1.081,50 sobre el cual se aplicó el porcentaje del Derecho de Explotación establecido en el contrato que asciende a Bs. 217,50,00, que fue oportunamente depósitado en la cuenta habilitada para el efecto por la Aduana Nacional. Respecto a la diferencia, que asciende a Bs.2.249.691,50 observado por la Aduana, corresponde a Servicios Portuarios, amparados por la autorización otorgada por la Dirección General de Intereses Marítimos, Fluviales, Lacustres y Marina Mercante (DGIMFLMM); en consecuencia, fuera del espectro del Contrato; por lo que, no pueden considerarse como Ingreso Bruto a efectos del cálculo del Derecho de Explotación.
4. No corresponde la sanción impuesta, toda vez que los servicios portuarios no están habilitados como servicios regulados ni como servicios no regulados; por lo que, no puede establecerse que se habría vulnerado normativa administrativa alguna.
Transcribiendo las definiciones de “Ingresos Brutos”, “Servicio No Regulado” y “Servicio Regulado”, establecidas en el art. 7 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, aprobado por RD 01-023-03- de 11 de septiembre de 2003, contrastado con el art. 23 del señalado Reglamento, referido al procedimiento de autorización para la realización de Servicios No regulados, a ser realizado por el Directorio de la Aduana Nacional; sostiene que no existe ninguna resolución emitida por el directorio que haya autorizado como Servicios No Regulados a los Servicios Portuarios; por lo que, afirma que estos no pueden ser parte de los ingresos brutos a efecto de aplicación del porcentaje del Derecho de Explotación; en consecuencia, los montos detallados en las facturas 1, 3, 4, 5, 7, 9, 10, 14, 15 y 16, emergentes de Servicios Portuarios, prestados por la Sociedad Jennefer SRL en el periodo marzo/2020, no pueden ser considerados ingresos brutos, debido a que emergen de Servicios Regulados y Servicios No regulados; bajo este argumento sostiene que la Resolución No. RA-GG-03-021-22 de 24 de enero de 2022, carece de sustento legal y es contrario a lo dispuesto en el art. 23 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros.
5. No es procedente la imposición de una sanción, cuando la Aduana Nacional carece de competencia para concesionar Servicios Portuarios, no siendo parte de los Derechos de Explotación por la concesión del Servicio de Depósito Aduanero.
Refiere que por disposición del art. 3 de la Ley General de Aduanas, la Aduana Nacional carece de competencia para desarrollar actividades y servicios portuarios y no tiene la posibilidad legal de prestar servicios portuarios a terceros; lo que quiere decir, que en ningún caso podría constituirse en Administrador Portuario y desarrollar actividades que competen al servicio de carga, embarcación y pasaje; facultad con la que sí cuenta la ASP-B conforme establece el art. 3 parágrafo II del DS 2406.
Destaca que la Aduana Nacional no es la autoridad competente para concesionar Servicios Portuarios, estando restringida a concesionar actividades y servicios que le son propios y se encuentran bajo su competencia, razonamiento relacionado con lo establecido en los arts. 32 de la LGA y 21 segundo párrafo del CTB, concordante con el art. 3 parágrafo III segundo párrafo del DS 27310.
Bajo este razonamiento sostiene que el criterio expresado por la Aduana Nacional, referido a que esta entidad tendría potestad para prestar cualquier servicio relacionado con la carga de importación o exportación (transporte, seguros, almacenaje, servicios logísticos, consolidación y desconsolidación, etc.); supuesto que debía concluir con la desaparición de todos los Operadores de Comercio Exterior.
6. La Sociedad Jennefer SRL, no ha incurrido en la infracción administrativa establecida en el art. 86 numeral 21 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, motivo por el cual no correspondía la imposición de ningún tipo de sanción administrativa.
Bajo el argumento que la Sociedad Jennefer SRL, al no tener movimiento en el periodo octubre de 2020, ha cumplido a cabalidad con el pago del derecho de Explotación lo que no considera otros servicios que al no ser objeto del contrato ni estar habilitados como servicios no regulados no pueden ser considerados; en consecuencia, no incumplió con ninguna obligación establecida en la cláusula vigésima séptima del Contrato y por el importe total de los ingresos brutos que comprende la facturación total de la prestación por servicios de depósito aduanero que incluyen los servicios regulados y los servicios no regulados; sin contener los ingresos percibidos y facturados por servicios portuarios, por no estar contenidos en el contrato y en el reglamento.
Concluye solicitando se declare PROBADA la demanda, en consecuencia, se deje sin efecto la Resolución Administrativa RD 03-054-22 de 27 de julio de 2022; dejando sin efecto la multa impuesta, o en su caso, ante la existencia de vicios procesales se declare la nulidad de obrados hasta la Nota de Relacionamiento CITE: GEGPC-UCCAC-CIR-2021-3-2021.
III. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
El Directorio de la Aduana Nacional, a través de Juan Pablo Sillerico Callisaya, apoderado de Karina Liliana Serrudo Miranda, Presidenta Ejecutiva y representante legal de la Aduana Nacional, se apersonó al proceso y respondió negativamente a la demanda con memorial presentado el 4 de agosto de 2023, argumentando lo siguiente:
1. En cuanto a la nulidad del proceso administrativo sancionador. Remitiéndose a los arts. 40, 46 y 82 de la Ley 2341, sostiene que, la norma citada no dispone de manera expresa que la iniciación de un proceso sancionador será mediante un Auto Inicial de Sumario; acto administrativo que tampoco se encuentra regulado por el Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros.
Respecto a la autoridad competente, transcribiendo el organigrama de la Aduana Nacional sostiene que, la Unidad de Concesiones e Inversión Pública es una instancia dependiente de la Gerencia General, cuya función es la de realizar el control y regulación de las concesiones de recintos aduaneros, en el marco de los contratos de concesión, arrendamiento y compra-venta de activos suscritos entre la Aduana Nacional y los concesionarios, velando por la prestación de un servicio eficiente a los usuarios de comercio exterior por el tiempo de duración de los contratos; en ese sentido, en el marco de lo establecido en el art. 102 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros aprobado por la Resolución de Directorio RD 01-023-03 de 11/septiembre/2003, realiza labores administrativas de monitoreo, control y regulación de las concesiones de depósitos de Aduana; siendo esta unidad la expresamente determinada por la Resolución Administrativa RA-PE 02-050-18 de 14 de diciembre de 2018, para realizar el control de la concesión, es la competente para organizar y reunir los elementos necesarios para identificar al demandante como presunto infractor de la Cláusula Séptima del Contrato de Concesión, además del art. 86 numeral 21 del Reglamento, para posteriormente hacerle conocer estos aspectos mediante la Nota de Relacionamiento GG/UCCIP/CIR-2022-15-2022 de 05 de abril de 2022; concluyendo en consecuencia, que el fundamento respecto a la falta de competencia de la Unidad de Control de Concesiones e Inversión Pública para hacerle conocer el inicio del proceso sancionador, carece de sustento. Deja constancia que, este razonamiento fue acogido por la Resolución de Directorio RD 03-054-22 de 27 de julio de 2022, ahora demandada.
2. Respecto a la inadecuada determinación del objeto del contrato de concesión.
Remitiéndose a las definiciones de los términos detallados en el art. 8 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, relativos a: “Concesión: Facultad de prestar el Servicio y operar los Recintos Aduaneros autorizados que la Aduana Nacional otorga a los Concesionarios. Servicio: Conjunto de Servicios Regulados y no Regulados, desarrollados por el Concesionario. Servicio no regulado: Cualquier actividad, previamente aprobada por la Aduana Nacional y por las entidades competentes, que el Concesionario preste a los Clientes y que no se encuentre contemplada como Servicio Regulado. Servicio Regulado: Actividad autorizada al Concesionario constituida por el Servicio Logístico, Servicio de Almacenaje y Servicio de Asistencia al Control de Tránsitos, sujeta a la regulación, control y fiscalización de la Aduana Nacional”; concluye que, según lo estipulado en la cláusula tercera del contrato de concesión, el objeto del contrato es la concesión, que de acuerdo al Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros se constituye en un servicio, y este servicio se encuentra formado por los Servicios Regulados y No Regulados; por lo que, resulta ilegal la interpretación realizada por el demandante respecto al objeto del contrato.
El art. 8 del Reglamento para la Concesión, clasificando las actividades que están permitidas a los concesionarios en: “a) Servicios Regulados, que comprende: i. El Servicio Logístico. ii) El Servicio de Almacenaje. iii. El Servicio de Asistencia al Control de Tránsitos”.
El Reglamento Técnico a la Ley 165 de 16/agosto/2011, General de Transporte, en la modalidad Transporte Acuático, aprobado por el DS 3073 de 1/febrero/2017, definió como Servicios Portuarios a las actividades necesarias que se prestan a los buques, cargas, pasajeros, destinadas a facilitar el tráfico portuario en condiciones de seguridad, eficacia, eficiencia, calidad, regularidad, continuidad y no discriminación. En la Nota AN-PREDC-C N° 2579/2020 de 10/noviembre/2020, la Presidente Ejecutiva de la Aduana Nacional, señaló que el derecho de explotación se aplica al Servicio de Carga (mercancías) no así al Servicio de Embarcaciones, ni al Servicio de Pasaje. Por lo tanto, el Servicio de Carga, como Servicio Portuario, se encuentra dentro del Servicio Regulado (sea Logístico, Almacenaje o de Asistencia al Control de Tránsitos, previstos en el art. 8 del Reglamento de Concesión), correspondiendo el pago del 20% del derecho de explotación por el Servicio Regulado, sobre el 100% de los ingresos brutos facturados, el que no fue cumplido por el Concesionario y por el que se declaró probada la infracción administrativa incurrida por la empresa concesionario Sociedad Jennefer SRL.
3. Sobre el incorrecto análisis para la determinación de los ingresos brutos, estableciendo una omisión de pago que supuestamente no existió.
Transcribiendo el art. 66 del CTB; arts. 4 y 32 de la LGA; arts. 4, 3, 26 y 29 del DS 25870; arts. 1, 2, 58 y 24 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros; art. 294 de la Ley 165 General de Transportes; arts. 3, 4 y 12 del Reglamento Técnico de la Ley 165; y, Cláusula Sexta del Contrato de Concesión AN-GNJGC-DALJC-CEX-1-2019 de 26 de abril de 2019; afirma que la Aduana Nacional es la encargada del control del ingreso y salida de mercancías a territorio aduanero nacional; por lo tanto, este control no se limita al Depósito Aduanero, sino a toda la Zona Primaria en la cual se realizan operaciones de comercio exterior; por consiguiente, toda mercancía que ingresa por Puertos Fluviales y se encuentren bajo el régimen aduanero o destino aduanero especial, debe ser sometida a control aduanero, siendo el concesionario quien preste los Servicios Logísticos relacionados al tratamiento de mercancías. La recepción de las mercancías que arriban al puerto, su carga, descarga, traslado y otros se encuentran sujetas a la potestad aduanera y su control no se limita al área de almacenamiento, sino a toda el área habilitada como Zona Primaria, puesto que las actividades vinculadas directa o indirectamente con el comercio exterior, se encuentra bajo control, vigilancia y fiscalización de la Aduana Nacional, no pudiendo otra autoridad atribuirse estas facultades; excepto las actividades y servicios previstos en el art. 32 de la LGA, que pueden ser concesionados a personas jurídicas públicas o privada, como ocurre con la Sociedad Jennefer SRL, quien presta estos Servicios en calidad de Concesionario.
Aclara que los Servicios Portuarios comprenden tres tipos: Servicios a la Carga (mercancía), Servicios al Buque (embarcación) y Servicios al Pasaje (pasajeros), los que se prestan en todo el puerto; es decir, en toda la Zona Primaria; bajo este entendimiento, todos los servicios prestados en la Zona Primaria, sea dentro o fuera del área de almacenamiento, sí son aplicados a la carga sujeta a un régimen aduanero, constituyen Servicios a la Carga que debe prestar el Concesionario, en el marco del Contrato de Concesión.
4. Sobre el punto que refiere que los servicios portuarios no estarían habilitados como servicios regulados ni como servicios no regulados.
Manifiesta que, la definición de Servicios Portuarios, señalado en el Reglamento Técnico a la Ley General de Transporte 165 de 16 de agosto de 2011, en la Modalidad de Transporte Acuático, aprobado por el DS 3073 de 1 de febrero de 2017; como aquellas actividades necesarias que se prestan a los buques, cargas y pasajeros, destinada a facilitar el tráfico portuario en condiciones de seguridad, eficacia, eficiencia, calidad, regularidad, continuidad y no discriminación; es acorde con lo manifestado por la Presidenta Ejecutiva de la Aduana Nacional en la nota CITE: AN-PREDC-C N° 2579/2020 de 10 de noviembre, que el Derecho de Explotación se aplica al Servicio de Carga (mercancías) y no así al Servicio a las Embarcaciones, ni al Servicio de Pasaje; definición de Servicios Portuarios que es opuesto a la interpretación manifestada por el demandante, que los diferencia de los servicios que debe prestar como concesionario fuera del Recinto Aduanero, a los que sí se aplica la carga sujeta al régimen aduanero, por constituir servicios que debe prestar el concesionario en el marco del contrato suscrito.
También se remite a lo dispuesto en el art. 10 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, que los Servicios Regulados constituyen actividades que los Concesionarios están autorizados a realizar en los Recintos Aduaneros otorgados en Concesión y que se realizan sobre mercancías que se encuentran en un Régimen de Tránsito de Depósito de Aduana o sujetos a Exportación ; estos servicios comprenden Servicio Logístico, Servicio de Almacenaje, Servicio de Asistencia al Control de Tránsitos, Servicios ligados al Régimen de Depósitos de Aduana y otros Regímenes Aduaneros, conforme lo preceptúa el Reglamento aludido, en sus arts. 12, 13, 14, 15 y 16.
Por otra parte, el art. 21 del mismo Reglamento, prevé que los Servicios No Regulados constituyen actividades permitidas a los Concesionarios como servicios conexos y complementarios a la actividad de los Recintos Aduaneros, Servicios que pueden ser realizados por los Concesionarios dentro o fuera del Recinto Aduanero; texto que guarda relación con el art. 22, que describe cuáles son los Servicios No Regulados, los que comprenden las actividades que se realizan en almacenes, embalajes de mercancía después de haber sido sometidas a despacho aduanero, subalquiler de espacios dentro de los Recintos Aduaneros, almacenaje efectuado de forma posterior a su despacho, exhibición de mercancías, entre otras; además, se tiene al art. 23 del mismo Reglamento, cuando prevé que, de forma previa a la realización de cualquier Servicio No Regulado, los Concesionarios deberán solicitar a la Aduana Nacional autorización para su realización, la que será aceptada o rechazada por su Directorio.
En mérito a la norma detallada, afirma que la Sociedad demandante confunde la aplicación de la Autorización de los Servicios No Regulados, señalando que los servicios prestados a la carga, sujeta a un régimen aduanero, fuera del área de almacenamiento, son Servicios No Regulados, y que al no haber sido aprobados por el Directorio de la Aduana Nacional, éste puede prestarlos en su calidad de Administrador de Puertos sin reportar los ingresos percibidos al respecto; sin embargo, advierte que los Servicios No Regulados tienen otra perspectiva y otro fin, que los servicios prestados por el concesionario fuera del área de almacenamiento, no corresponden a la descripción dispuesta en el art. 22 del Reglamento, sino, corresponden a los servicios prestados a la carga una vez que arriba a territorio nacional y previo su nacionalización; es decir, a los Servicios Regulados.
5. Sobre la competencia de la Aduana Nacional para concesionar servicios portuarios.
Sostiene que por mandato del art. 32 de la LGA, algunas actividades y servicios de la Aduana Nacional, podrán ser otorgadas en concesiones a personas jurídicas públicas o privadas; teniendo presente lo dispuesto en el art. 3 de la LGA y en concordancia con el art. 24 de su Reglamento, la Aduana Nacional es la institución encargada de vigilar y fiscalizar el paso de mercancías por las fronteras, puertos y aeropuertos del país, intervenir en el tráfico internacional de mercancías para los efectos de la recaudación de los tributos que gravan las mismas y de generar las estadísticas de ese movimiento, sin perjuicio de otras atribuciones o funciones que le fijen las Leyes.
Por lo dispuesto en los arts. 4 de la LGA y 22 de su Reglamento, la potestad aduanera es el conjunto de facultades y atribuciones otorgadas por Ley para el control del ingreso, permanencia, traslado y salida de mercancías del territorio aduanero nacional hacia y desde otros países o zona franca; para el ejercicio de esa potestad aduanera, el territorio aduanero se divide en Zona Primaria y Zona Secundaria; comprendiendo la primera, todos los recintos aduaneros en espacios acuáticos o terrestres destinado a las operaciones de desembarque, embarque, movilización o depósito de las mercancías; las oficinas, locales o dependencias destinadas al servicio directo de la Aduana Nacional, puertos, aeropuertos, caminos y predios autorizados para que se realicen operaciones aduaneras. Incluidos los lugares habilitados por la autoridad como recintos de depósito aduanero, donde se desarrollan las operaciones mencionadas anteriormente.
En este sentido, sostiene que, si bien la Aduana Nacional no es la autoridad competente para concesionar Servicios Portuarios (Servicios a la Carga, Servicios al Buque y Servicios al Pasajero); bajo este criterio, considerando lo previsto en la LGA y su Reglamento, la Aduana Nacional tiene plena potestad para prestar Servicios que se relacionen a la carga que se encuentre vinculada a un régimen aduanero, en puertos autorizados para realizar operaciones aduaneras; considerando que la Aduana Nacional no tiene la capacidad de prestar estos Servicios en Puertos Fluviales, estos deben ser concesionados a terceros; dejando expresamente señalado que, no debe confundirse las atribuciones que la Empresa Jennefer SRL cumple como Administrador de Puerto, con las funciones que cumple como Concesionario. Puntualiza que la Aduana Nacional entre sus atribuciones, se encarga de vigilar y controlar el paso de mercancías por fronteras, puertos y aeropuertos; aclarando que, no puede desconocerse el hecho de que toda la mercancía relacionada al comercio internacional que no se someta al control aduanero desde su arribo a territorio nacional, será objeto de proceso por contrabando.
6. Sobre la infracción administrativa establecida en el art. 86 numeral 21 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros.
Refiere que el demandante mantiene una errónea interpretación sobre el alcance del Contrato de Concesión AN-GNJGC-DALJC-CEX-1-2019 y la aplicación del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros respecto a los servicios prestados; toda vez que, los servicios prestados a la carga se encuentran bajo un régimen aduanero, por estar, la empresa concesionaria, dentro de la Zona Primaria debidamente delimitada. En atención a estos fundamentos, la Sociedad Jennefer SRL incumplió la cláusula Séptima del Contrato, al no incluir todos sus ingresos para el cálculo del Derecho de Explotación, en consideración a que los servicios prestados corresponden a Servicios Regulados y No Regulados, que son parte del Contrato.
7. Sobre la supuesta falta de coherencia en el objeto, etapas y resolución del proceso sancionador.
Afirma que la Resolución Administrativa RA-GG-03-007-23 de 24 de enero de 2023 que declaró probada la infracción administrativa incurrida por la Empresa Concesionaria Sociedad Jennefer SRL, por haberse demostrado el incumplimiento al pago del Derecho de Explotación por el importe total percibido en octubre 2021, incurso en la cláusula Séptima del Contrato de Concesión AN-GNJGC-DALJC-CEX-1-2019, activándose en coherencia, la multa establecida en la cláusula Trigésima Primera; es coherente.
Pide que, se declare IMPROBADA la demanda, manteniendo firme y subsistente la Resolución de Directorio RD 03-054-22 de 27 de julio de 2022, en todas sus partes.
IV. APERSONAMIENTO DEL TERCERO INTERESADO
La Gerencia General de la Aduana Nacional, a través de María Ninfa Pletikosic Morales apoderada de Carola Cazón Fernández Gerente General Interina de la Aduana Nacional, se apersonó al proceso en calidad de tercero interesado, ratificando los argumentos desarrollados por el Directorio de la Aduana Nacional en su contestación a la demanda.
Pidiendo se declare IMPROBADA la demanda contenciosa administrativa.
V. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES
A efecto de resolver los fundamentos de la demanda, corresponde señalar que los antecedentes cumplidos en sede administrativa y los que cursan en el cuaderno del proceso, informan lo siguiente:
1. Mediante Informe GEGPC UCCAC-IIIA-2021-3-2021 de fecha 20 de enero de 2021, la Unidad de Control de Concesiones (ahora Departamento de Control de Concesiones e Inversión Pública), observo que la Empresa Concesionaria Sociedad Jennefer S.R.L, habría reportado ante el Servicio de Impuestos Nacionales por ingresos brutos facturados del mes de octubre de 2020, la suma de Bs.2.250.779.-. sin embargo, ante la Aduana Nacional declaró como ingreso bruto facturado la suma de Bs.1.087.50, existiendo una diferencia presumiendo la afectación al Derecho de Explotación a favor de la Aduana Nacional.
2. A través de la nota CITE GEGPC-UCCAC-CIR-2021-3-2021 de fecha 20 de enero de 2021, se dio inicio al proceso de relacionamiento, por la presunta infracción administrativa establecida en el Numeral 21) del Artículo 86 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, aprobado por Resolución de Directorio N RD 01-023-03 de 11/09/2003.
3. La Empresa Concesionaria Sociedad Jennefer S.R.L., presentó la nota CITE: GG-SJ- 026/2021 de 19 de febrero de 2021, por la cual se ha generado los descargos correspondientes.
4. Mediante Resolución Administrativa Nº RA-GG 03-021-22 de fecha 21 de marzo de 2022, la Gerencia General de la Aduana Nacional, dispone declarar PROBADA la infracción administrativa incurrida por la Empresa Concesionaria Sociedad Jennefer SRL por el incumplimiento del pago del Derecho de Explotación por el importe total determinado, del periodo octubre de 2020, en el marco de lo establecido en la Cláusula Séptima del Contrato de Concesión AN- GNIGC-DALIC-CEX-1-2019 de 26 de abril de 2019, configurándose la infracción administrativa establecida en el numeral 21) del Artículo 86 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, aprobado por Resolución de Directorio Nº RD 01-023-03 de 11 de septiembre de 2003.
5. Habiendo la Empresa Sociedad Jennefer S.R.L. impugnado a través del Recurso de Revocatoria, la Gerencia General de la Aduana Nacional procedió a resolver dicho recurso mediante Resolución Administrativa RA-GG 03-053-22 de fecha 4 de mayo de 2022, por el cual se ha dispuesto RECHAZAR totalmente el Recurso de Revocatoria interpuesto por la Empresa Sociedad Jennefer S.RL., CONFIRMANDO en todas sus partes la citada Resolución RA-GG 03-021-22 de fecha 21 de marzo de 2022.
6. La Empresa Sociedad Jennefer S.R.L, ha procedido a interponer el Recurso Jerárquico en contra de la Resolución Administrativa RA-GG 03-053-22 de 4 de mayo de 2022, solicitando la revocatoria de la misma, habiéndose resuelto a través de la Resolución No. RD 03-054-22 de fecha 27 de julio de 2022, emitida por el Directorio de la Aduana Nacional, y por la cual se ha determinado RECHAZAR el Recurso Jerárquico Interpuesto y CONFIRMAR la Resolución impugnada.
7. Contra esta determinación, la Sociedad Jennefer SRL interpuso demanda contenciosa administrativa.
VI. PROBLEMÁTICA PLANTEADA
De los antecedentes del proceso, la fundamentación de derecho y reconocida como se encuentra la competencia del Tribunal Supremo de Justicia para la resolución de la controversia, tomando en cuenta la naturaleza del proceso contencioso administrativo, que reviste las características de juicio de puro derecho, en el que este Tribunal analiza la correcta aplicación de la Ley a los hechos expuestos en este caso por la parte demandante Sociedad Jennefer SRL, corresponde realizar el control de legalidad sobre los actos realizados en sede administrativa.
Consecuentemente, se establece que el objeto de la controversia dentro del presente proceso, radica en determinar: 1) Si la Aduana Nacional vulneró el debido proceso incumpliendo el procedimiento administrativo sancionador, aspecto que implica la nulidad del proceso administrativo. 2) Si la Aduana Nacional determinó correctamente los ingresos sobre los que corresponde el pago del Derecho de Explotación por parte de la Empresa Concesionario Sociedad Jennefer SRL.
VII. FUNDAMENTOS LEGALES, DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES APLICABLES AL CASO CONCRETO
1. Del proceso contencioso administrativo
Con carácter previo, corresponde distinguir lo que se entiende por procedimiento y proceso, en los siguientes términos: i) Procedimiento, es el conjunto de actos realizados ante la autoridad administrativa, por parte del administrado, tendientes a obtener un acto administrativo. ii) Proceso, es el conjunto de actos recíprocamente coordinados entre sí, conforme a reglas preestablecidas, que tienen por fin decidir una controversia entre partes (litigio), por una autoridad imparcial e independiente (juzgador), mediante una decisión o Sentencia con fuerza legal (cosa juzgada). Consecuentemente, las resoluciones o actos administrativos pronunciados por la administración pública, en cualquiera de sus entidades tienen carácter formal y no material, dado que no son producto de la resolución de una controversia jurídica, sino de un conjunto de actos ante la administración pública; por lo que, podrán ser impugnadas a través del proceso contencioso-administrativo en la jurisdicción ordinaria, cuando su procedimiento se encuentre regulado por una Ley emitida por la Asamblea Legislativa Plurinacional.
Parafraseando al doctrinario Carlos Morales Guillén, se puede establecer que el proceso contencioso-administrativo, es la vía jurisdiccional para el control de los actos de la administración pública, en el cual, las partes en un marco de igualdad y un debido proceso que implica a su vez, el ejercicio pleno de sus derechos y pretensiones acuden ante una autoridad imparcial e independiente. Cabe aclarar que el proceso contencioso administrativo, no sólo es aplicable a los contratos y resoluciones de alcance general del Órgano Ejecutivo, sino también a los actos administrativos de carácter particular de la administración pública.
La normativa vigente en nuestro país hasta la entrada en vigencia de la actual Constitución Política del Estado y consiguiente Ley del Órgano Judicial, preveía en el Código de Procedimiento Civil, el procedimiento a seguirse para los procesos contencioso-administrativos, cuyo conocimiento era sólo de la entonces Corte Suprema de Justicia de la Nación; para posteriormente, a través de la Ley de Organización Judicial abrogada, atribuir dicha competencia a las Cortes Superiores de Distrito –ahora Tribunales Departamentales de Justicia- en su Sala Plena. Hasta entonces, el conocimiento, procedimiento y resolución del proceso contencioso administrativo se encontraba regulado; empero, ni la Constitución Política del Estado vigente, ni la Ley del Órgano Judicial, le asignan esa facultad al Tribunal Supremo de Justicia ni a los Tribunales Departamentales de Justicia en su Sala Plena (art. 184 de la CPE y art. 50 de la LOJ), respectivamente.
Hasta la promulgación de la Ley que regule esta jurisdicción especializada, se tomaron las siguientes previsiones normativas: La Ley 025 de 24 de junio de 2010, Ley del Órgano Judicial, en la Disposición Transitoria Décima dispone: “Los juzgados y salas en materia administrativa, coactiva, tributaria y fiscal, continuarán ejerciendo sus competencias hasta que sean reguladas por Ley como jurisdicción especializada”. La Ley 212 de 23 de diciembre de 2011, Ley de Transición para el Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Agroambiental, Consejo de la Magistratura y Tribunal Constitucional Plurinacional, en el Artículo 10 (Causas Contenciosa – Administrativa), Parágrafo I, señala: “La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia conocerá las causas contenciosas que resultaren de los contratos, negociaciones y concesiones del Órgano Ejecutivo, y de las demandas contenciosa – administrativas, a que dieren lugar las resoluciones del mismo; hasta que sean reguladas por Ley como Jurisdicción Especializada”. La Disposición Final Tercera de la Ley 439 de 19 de noviembre de 2013, Código Procesal Civil, legisla: “De conformidad a lo previsto por la Disposición Transitoria Décima de la Ley N° 025 de 24 de junio de 2010, Ley del Órgano Judicial, quedan vigentes los Artículos 775 al 781 del Código de Procedimiento Civil, sobre Procesos: Contencioso y Resultante de los Contratos, Negociaciones y Concesiones del Poder Ejecutivo y Contencioso Administrativo a que dieren lugar las resoluciones del Poder Ejecutivo, hasta que sean regulados por Ley como jurisdicción especializada”.
La Ley 620 de 29 de diciembre de 2014, Ley Transitoria para la tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo, en el artículo 1, establece como objeto, la creación en la estructura del Tribunal Supremo de Justicia y en los Tribunales Departamentales de Justicia, de Salas en Materia Contenciosa y Contenciosa Administrativa, además establece sus atribuciones. En el artículo 2: “Se crea la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, como parte de la estructura del Tribunal Supremo de Justicia, con las siguientes atribuciones: (…) 2. Conocer y resolver las demandas Contenciosas Administrativas a nivel nacional, que resultaren de la oposición entre el interés público y privado”. En el artículo 3: “Se crea la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, como parte de la estructura de los Tribunales Departamentales de Justicia, con las siguientes atribuciones: (…) 2. Conocer y resolver las demandas contenciosas administrativas a nivel departamental, que resultaren de la oposición del interés público y privado”. En cuanto al procedimiento, el artículo 4, dispone: “Para la tramitación de los procesos contenciosos y contenciosos administrativos, se aplicarán los Artículos 775 al 781 del Código de Procedimiento Civil, hasta que sean regulados por Ley, como jurisdicción especializada, conforme establece la Disposición Final Tercera de la Ley 439 de 19 de noviembre de 2013”, ´Código Procesal Civil´”. El artículo 5 Parágrafo II establece: “Contra la resolución que resuelve el proceso contencioso administrativo, no procede recurso ulterior”. En la Disposición Derogatoria Única, deroga el Parágrafo I del Artículo 10 de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011, de Transición para el Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Agroambiental, Consejo de la Magistratura y Tribunal Constitucional Plurinacional.
En consecuencia, hasta la promulgación de la Ley que legisle esta jurisdicción especializada, los procesos contenciosos administrativos a nivel nacional o departamental, que resultaren de la oposición del interés público y privado, son de conocimiento de la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa de turno del Tribunal Supremo de Justicia y de los Tribunales Departamentales de Justicia, respectivamente; quienes tramitarán aplicando los arts. 778 al 781 del Código de Procedimiento Civil.
VIII. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
Analizado los argumentos contenidos en la demanda, la defensa formulada en el escrito de respuesta, memorial del tercero interesado, los actos y resoluciones administrativas, resolución de alzada y jerárquica; corresponde las siguientes consideraciones:
Materializando el principio de control judicial, establecido en el art. 4 inciso i) de la Ley 2341, ante la emisión de la Resolución de Recurso Jerárquico RD 03-054-22 de 27 de julio de 2022, emitida por el Directorio de la Aduana Nacional, que tiene jurisdicción nacional; la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia se constituye en el juzgador competente para tramitar el proceso contencioso administrativo interpuesto la Empresa Concesionaria Sociedad Jennefer SRL, Tribunal que tiene a su cargo el control de los actos de la administración pública.
1. Respecto a la nulidad del proceso administrativo sancionador pedida por la sociedad, por vulnerar el debido proceso al incumplir el procedimiento administrativo sancionador que dispone, el inicio del proceso de relacionamiento es atribución de la gerencia general de la Aduana Nacional y no es competencia del Jefe del Departamento de Control de Concesiones e Inversión de la Aduana Nacional; al respecto, debemos remitirnos a lo dispuesto por los arts. 91, 102 y 103 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, aprobado por Resolución de Directorio No. RD 01-023-03 de 11 de septiembre de 2003, que refiere: “Artículo 91. (Competencia para aplicar sanciones) Serán competentes para conocer las infracciones administrativas y aplicar las sanciones en el presente Reglamento: (…) b) La Gerencia General en los casos previstos en los numerales 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 14, 16, 17, 21, 24, 25, 26, 27, 28 y 31 del Artículo 86 del Presente Reglamento (…). Artículo 102. (Departamento de Control de Concesiones) Las labores administrativas de monitoreo, control y regulación de las Concesiones de Depósitos de Aduana, encomendadas a la Aduana Nacional por el presente Reglamento de Concesión, serán realizadas por el Departamento de Control de Concesiones, dependiente de la Gerencia Nacional de Administración y Finanzas de la Aduana Nacional. (…). Artículo 103. (Niveles de Relacionamiento) En la Comunicación e interrelación entre los Concesionarios y la Aduana Nacional, se respetarán los siguientes niveles: (…) II. Comunicaciones relacionadas al Contrato de Concesión y al Reglamento de Concesión. Todas las comunicaciones relativas al Contrato de Concesión y relacionadas al presente Reglamento de Concesión en cuestiones vinculadas a la Concesión serán dirigidas por el Gerente General, el Presidente o el representante legal de los Concesionarios al Jefe del Departamento de Control de Concesiones establecida en el presente capítulo, en primera instancia y al Gerente Nacional de Administración y Finanzas o al Gerente General de la Aduana Nacional, en siguiente instancia”. De la normativa glosada podemos advertir que el Departamento de Control de Concesiones e Inversión Pública, antes Unidad de Control de Concesiones, es la instancia competente para realizar el monitoreo, control y regulación de las Concesiones de Depósitos Aduaneros; encontrándose facultada para iniciar el relacionamiento al identificar alguna infracción administrativa, conforme lo realizó a través de la Nota GEGPC-UCCAC-CIR-2021-3-2021 de 20 de enero. Por otro lado, respecto a la facultad de imponer sanciones, el art. 91 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, dispone que es facultad del Gerente General, norma que fue cumplida conforme se acredita en la Resolución Administrativa RA-GG 03-021-22 de 21 de marzo de 2022, en la que, Carola Cazón Fernández, en su calidad de Gerente General a.i. de la Aduana Nacional, le impone la sanción a la Sociedad Jennefer SRL. El fundamente esgrimido, desvirtúa el argumento de vulneración del debido proceso; en consecuencia, no corresponde la nulidad del proceso administrativo, pretendido por la empresa concesionaria demandante.
2. Sobre la segunda problemática planteada por la sociedad demandante, realizaremos las siguientes consideraciones:
De la revisión de la Escritura de Constitución de la Sociedad de Responsabilidad Limitada denominada “Sociedad Jennefer SRL”, cláusula “Tercera.- (Objeto Social).- El objeto social es realizar por cuenta propia, ajena y/o asociada con terceros las siguientes actividades en cualquier parte del país o del extranjero: 1. Prestar servicios portuarios, de transporte, manipulación de carga, depósito y/o almacenamiento en instalaciones portuarias y muelles en áreas acuáticas y franjas ribereñas y en todo tipo de áreas de dominio marítimo, fluvial y lacustre. 2. Administrar, invertir, operar y conservar de forma adecuada y eficiente los recintos portuarios, almacenes silos, recintos extra portuarios y áreas concesionadas por uso de suelo, constituirse en Zona Primaria, concesiones administrativas conferidas por instituciones públicas, que sean utilizados como lugares de tránsito de mercancías y productos internados o despachados de y hacia el Estado Plurinacional de Bolivia. 3. Para realizar su objeto y practicar las actividades relacionadas a él, la sociedad está plenamente facultada para realizar todos los actos y celebrar todos los contratos permitidos por las disposiciones legales, al efecto, podrá realizar asociaciones con personas naturales, jurídicas, públicas, privadas, nacionales y/o extranjeras, podrá participar como socio, accionista o administrador en todo tipo de sociedades, cualquiera que sea su objeto, naturaleza o nacionalidad, podrá participar en negocios de carácter civil o comercial con empresas o entidades públicas, privadas o mixtas, podrá comprar y vender toda clase de productos y mercancías, importar materias primas o adquirirlas en el mercado interno, sean importadas como nacionales necesarias para su objeto”. Objeto que coincide con la actividad declarada ante FUNDEMPRESA y al Servicio de Impuestos Nacionales.
Remitiéndonos al argumento para la imposición de la sanción, la Aduana Nacional sostiene que la Sociedad Jennefer SRL incumplió el pago del Derecho de Explotación por el importe total determinado en el Contrato de Concesión AN-GNJ-DALJC-CEX-1-2019 de 26 de abril, cuyo objeto es la Concesión de Servicios de Depósitos Aduaneros en el Puerto Fluvial “Sociedad Jennefer SRL, para la prestación de Servicios Regulados y No Regulados.
Al respecto, de la revisión del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, aprobado por la Resolución de Directorio No. RD 01-023-03 de 11 de septiembre de 2003, se puede observar que, en su art. 7 realiza las definiciones de la terminología utilizada en el referido reglamento, las cuales citaremos conforme sean útiles para la presente Sentencia. “Derecho de Explotación: Monto de dinero expresado en Bolivianos que deberán pagar mensualmente los Concesionarios a favor de la Aduana Nacional conforme a lo establecido en el art. 58 del presente reglamento”. Por su parte, el art. 58 establece: “(…) el Concesionario deberá pagar mensualmente a la Aduana Nacional el Derecho de Explotación por el derecho a explotar la Concesión mediante la prestación de Servicios Regulados y No Regulados. El Derecho de Explotación se calculará multiplicando el Porcentaje de Concesión por los Ingresos Brutos generados cada mes y será expresado en Bolivianos. El Porcentaje de Concesión y los procedimientos de pago del Derecho de Explotación serán establecidos en los Contratos de Concesión”. “Ingresos Brutos: Ingresos calculados como la facturación total de los Concesionarios emergentes de la prestación del Servicio, que incluye los Servicios Regulados y los Servicios no Regulados. Recinto Aduanero o Depósito Aduanero: Instalaciones y espacios en los cuales el Concesionario presta el Servicio y la Aduana Nacional ejerce la potestad aduanera. Para el ejercicio de la potestad aduanera, los Recintos Aduaneros o Depósitos Aduaneros constituyen Zona Primaria. Servicio: Conjunto de Servicios Regulados y no Regulados, desarrollados por el Concesionario. Servicio No Regulado: Cualquier actividad, previamente aprobada por la Aduana Nacional y por las entidades competentes, que el Concesionario preste a los Clientes y que no se encuentre contemplada como Servicio Regulado. Servicio Regulado: Actividad autorizada al Concesionario constituida por el Servicio Logístico, Servicio de Almacenaje y Servicio de Asistencia al Control de Tránsitos, sujeta a la regulación, control y fiscalización de la Aduana Nacional”.
Remitiéndonos al caso concreto, podemos establecer que el porcentaje establecido en el Contrato de Concesión a la Sociedad Jennefer SRL, es del 20%, el que deberá multiplicarse por los ingresos brutos generados cada mes por la prestación de los Servicios Regulados y No Regulados en el recinto o depósito aduanero.
Encontrándose definido que el Derecho de Explotación es el pago mensual que la Sociedad Jennefer SRL debe pagar a la Aduana Nacional, en el porcentaje del 20% de los ingresos brutos facturados por la prestación de los servicios regulados y no regulados en la concesión otorgada; era obligación de la Aduana Nacional efectuar la relación y/o explicación expresa de que todos los ingresos obtenidos por la empresa concesionaria y declarados al SIN, correspondían a la prestación de servicios (regulados y no regulados) concesionados, para así establecer de forma inequívoca que todos los ingresos brutos generados debían ser considerados para el pago del derecho de explotación.
A mayor fundamentación, debemos remitirnos a la definición de “Área Restringida: Área perfectamente delimitada ubicada dentro del perímetro de cada Recinto Aduanero, destinada exclusivamente a prestar los Servicios Regulados y aquellos servicios no regulados autorizados por el Directorio de la Aduana Nacional”; que delimita perfectamente el área dentro del recinto aduanero, donde se prestan los servicios regulados y no regulados, sobre los que corresponde el pago del derecho de explotación.
De la revisión de la Resolución Administrativa que resuelve el recurso jerárquico, objeto de control jurisdiccional por este Alto Tribunal de Justicia, no se observa una debida motivación y fundamentación que nos lleve a establecer que la Sociedad Jennefer SRL, considerando su objeto de constitución, sólo genere ingresos por los servicios que presta en el recinto aduanero que sean susceptibles de pago del derecho de explotación; es decir, que sus ingresos brutos provengan exclusivamente de servicios prestados previstos como objeto del contrato de concesionario aduanero, a fin de que deban ser considerados completamente para el pago del derecho de explotación; más si la propia norma establece que este pago emerge de los ingresos brutos percibidos, solamente por los servicios regulados y no regulados prestados; dando la posibilidad de generar otros ingresos que no sean por los servicios por los que les otorgo la concesión.
A mayor fundamentación debemos puntualizar que la Administración Aduanera al establecer que la Sociedad Jennefer SRL incumplió lo establecido en la cláusula Séptima (Derecho de Explotación) del Contrato de Concesión suscrito con la Aduana Nacional, incurriendo en la infracción administrativa establecida en el art. 86 numeral 21 del Reglamento para la Concesión de Depósitos de Aduana; se limitó en señalar que existía diferencia en el reporte de ingresos brutos de octubre 2020 entre las declaraciones realizadas a la Aduana Nacional y al SIN, sin exhaustividad; es decir, no realiza la subsunción de la conducta de Jennefer en el tipo descrito por la norma sancionadora, afirmación respaldada en el actuar de la Aduana, quien no acreditó de forma irrefutable, con prueba plena, que los ingresos brutos declarados por la empresa concesionaria al SIN, constituyen efectivamente ingresos por actividades reguladas y no reguladas; produciéndose de esta manera la infracción por el pago del Derecho de Explotación, sobre un monto que no representa la totalidad de los ingresos brutos percibidos en el mes de octubre de 2020.
El fundamento expresado en la resolución administrativa compulsada, se limita a realizar un estudio general de la concesión del depósito aduanero a la Sociedad Jennefer SRL, citando la normativa aplicable a las concesiones de recintos aduaneros, pero al omitir realizar el análisis expreso de cada una de las transacciones declaradas al SIN, que conforman el total de los ingresos brutos declarados por Jennefer, sobre las que identificaron una diferencia entre el monto declarado a efecto de impuestos con el que se pagó el derecho de explotación, sin que de manera alguna se puede evidenciar la configuración de infracción administrativa establecida en el art. 86 numeral 21 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, aprobado por la Resolución de Directorio No. RD 01-023-03 de 11 de septiembre de 2003, por el incumplimiento del pago del Derecho de Explotación establecido en la cláusula Séptima del Contrato AN-GNJGC-DALJ-CEX-1-2019 de 26 de abril de 2019, correspondiente al periodo octubre de 2020; por consiguiente, tampoco acredita que la multa impuesta en aplicación del art. 88 inciso c) del citado Reglamento, haya sido impuesta conforme a derecho.
POR TANTO: La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, en ejercicio de atribución conferida en el art. 2 numeral 2) y art. 4 de la Ley 620, y la Disposición Final Tercera de la Ley 439, falla en única instancia declarando PROBADA la demanda contenciosa administrativa de fs. 46 a 58 vta., interpuesta por la Sociedad Jennefer SRL, representada por Bismark Rosales Rojas (Concesionario); en su mérito, se REVOCA la Resolución de Recurso Jerárquico RD 03-054-22 de 27 de julio de 2022, emitida por el Directorio de la Aduana Nacional y se declara no ha lugar al pago del Derecho de Explotación en el Porcentaje de Concesión, por la totalidad de los ingresos brutos facturados en el mes de octubre/2020; en consecuencia, se deja sin efecto la sanción impuesta consistente en una multa de $us.10.000.
Procédase a la devolución de los antecedentes administrativos remitidos a este Tribunal por la autoridad demandada. Sea con las formalidades de rigor.
Regístrese, comuníquese y cúmplase.