SE/0203/2024

Analizado los argumentos contenidos en la demanda, la defensa formulada en el escrito de respuesta, memorial del tercero interesado, los actos y resoluciones administrativas, resolución de alzada y jerárquica; corresponde las siguientes consideraciones:

Materializando el principio de control judicial, establecido en el art. 4 inciso i) de la Ley 2341, ante la emisión de la Resolución de Recurso Jerárquico RD 03-054-22 de 27 de julio de 2022, emitida por el Directorio de la Aduana Nacional, que tiene jurisdicción nacional; la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia se constituye en el juzgador competente para tramitar el proceso contencioso administrativo interpuesto la Empresa Concesionaria Sociedad Jennefer SRL, Tribunal que tiene a su cargo el control de los actos de la administración pública.

1. Respecto a la nulidad del proceso administrativo sancionador pedida por la sociedad, por vulnerar el debido proceso al incumplir el procedimiento administrativo sancionador que dispone, el inicio del proceso de relacionamiento es atribución de la gerencia general de la Aduana Nacional y no es competencia del Jefe del Departamento de Control de Concesiones e Inversión de la Aduana Nacional; al respecto, debemos remitirnos a lo dispuesto por los arts. 91, 102 y 103 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, aprobado por Resolución de Directorio No. RD 01-023-03 de 11 de septiembre de 2003, que refiere: “Artículo 91. (Competencia para aplicar sanciones) Serán competentes para conocer las infracciones administrativas y aplicar las sanciones en el presente Reglamento: (…) b) La Gerencia General en los casos previstos en los numerales 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 14, 16, 17, 21, 24, 25, 26, 27, 28 y 31 del Artículo 86 del Presente Reglamento (…). Artículo 102. (Departamento de Control de Concesiones) Las labores administrativas de monitoreo, control y regulación de las Concesiones de Depósitos de Aduana, encomendadas a la Aduana Nacional por el presente Reglamento de Concesión, serán realizadas por el Departamento de Control de Concesiones, dependiente de la Gerencia Nacional de Administración y Finanzas de la Aduana Nacional. (…). Artículo 103. (Niveles de Relacionamiento) En la Comunicación e interrelación entre los Concesionarios y la Aduana Nacional, se respetarán los siguientes niveles: (…) II. Comunicaciones relacionadas al Contrato de Concesión y al Reglamento de Concesión. Todas las comunicaciones relativas al Contrato de Concesión y relacionadas al presente Reglamento de Concesión en cuestiones vinculadas a la Concesión serán dirigidas por el Gerente General, el Presidente o el representante legal de los Concesionarios al Jefe del Departamento de Control de Concesiones establecida en el presente capítulo, en primera instancia y al Gerente Nacional de Administración y Finanzas o al Gerente General de la Aduana Nacional, en siguiente instancia”. De la normativa glosada podemos advertir que el Departamento de Control de Concesiones e Inversión Pública, antes Unidad de Control de Concesiones, es la instancia competente para realizar el monitoreo, control y regulación de las Concesiones de Depósitos Aduaneros; encontrándose facultada para iniciar el relacionamiento al identificar alguna infracción administrativa, conforme lo realizó a través de la Nota GEGPC-UCCAC-CIR-2021-3-2021 de 20 de enero. Por otro lado, respecto a la facultad de imponer sanciones, el art. 91 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, dispone que es facultad del Gerente General, norma que fue cumplida conforme se acredita en la Resolución Administrativa RA-GG 03-021-22 de 21 de marzo de 2022, en la que, Carola Cazón Fernández, en su calidad de Gerente General a.i. de la Aduana Nacional, le impone la sanción a la Sociedad Jennefer SRL. El fundamente esgrimido, desvirtúa el argumento de vulneración del debido proceso; en consecuencia, no corresponde la nulidad del proceso administrativo, pretendido por la empresa concesionaria demandante.

2. Sobre la segunda problemática planteada por la sociedad demandante, realizaremos las siguientes consideraciones:

De la revisión de la Escritura de Constitución de la Sociedad de Responsabilidad Limitada denominada “Sociedad Jennefer SRL”, cláusula “Tercera.- (Objeto Social).- El objeto social es realizar por cuenta propia, ajena y/o asociada con terceros las siguientes actividades en cualquier parte del país o del extranjero: 1. Prestar servicios portuarios, de transporte, manipulación de carga, depósito y/o almacenamiento en instalaciones portuarias y muelles en áreas acuáticas y franjas ribereñas y en todo tipo de áreas de dominio marítimo, fluvial y lacustre. 2. Administrar, invertir, operar y conservar de forma adecuada y eficiente los recintos portuarios, almacenes silos, recintos extra portuarios y áreas concesionadas por uso de suelo, constituirse en Zona Primaria, concesiones administrativas conferidas por instituciones públicas, que sean utilizados como lugares de tránsito de mercancías y productos internados o despachados de y hacia el Estado Plurinacional de Bolivia. 3. Para realizar su objeto y practicar las actividades relacionadas a él, la sociedad está plenamente facultada para realizar todos los actos y celebrar todos los contratos permitidos por las disposiciones legales, al efecto, podrá realizar asociaciones con personas naturales, jurídicas, públicas, privadas, nacionales y/o extranjeras, podrá participar como socio, accionista o administrador en todo tipo de sociedades, cualquiera que sea su objeto, naturaleza o nacionalidad, podrá participar en negocios de carácter civil o comercial con empresas o entidades públicas, privadas o mixtas, podrá comprar y vender toda clase de productos y mercancías, importar materias primas o adquirirlas en el mercado interno, sean importadas como nacionales necesarias para su objeto”. Objeto que coincide con la actividad declarada ante FUNDEMPRESA y al Servicio de Impuestos Nacionales.

Remitiéndonos al argumento para la imposición de la sanción, la Aduana Nacional sostiene que la Sociedad Jennefer SRL incumplió el pago del Derecho de Explotación por el importe total determinado en el Contrato de Concesión AN-GNJ-DALJC-CEX-1-2019 de 26 de abril, cuyo objeto es la Concesión de Servicios de Depósitos Aduaneros en el Puerto Fluvial “Sociedad Jennefer SRL, para la prestación de Servicios Regulados y No Regulados.

Al respecto, de la revisión del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, aprobado por la Resolución de Directorio No. RD 01-023-03 de 11 de septiembre de 2003, se puede observar que, en su art. 7 realiza las definiciones de la terminología utilizada en el referido reglamento, las cuales citaremos conforme sean útiles para la presente Sentencia. “Derecho de Explotación: Monto de dinero expresado en Bolivianos que deberán pagar mensualmente los Concesionarios a favor de la Aduana Nacional conforme a lo establecido en el art. 58 del presente reglamento”. Por su parte, el art. 58 establece: “(…) el Concesionario deberá pagar mensualmente a la Aduana Nacional el Derecho de Explotación por el derecho a explotar la Concesión mediante la prestación de Servicios Regulados y No Regulados. El Derecho de Explotación se calculará multiplicando el Porcentaje de Concesión por los Ingresos Brutos generados cada mes y será expresado en Bolivianos. El Porcentaje de Concesión y los procedimientos de pago del Derecho de Explotación serán establecidos en los Contratos de Concesión”. “Ingresos Brutos: Ingresos calculados como la facturación total de los Concesionarios emergentes de la prestación del Servicio, que incluye los Servicios Regulados y los Servicios no Regulados. Recinto Aduanero o Depósito Aduanero: Instalaciones y espacios en los cuales el Concesionario presta el Servicio y la Aduana Nacional ejerce la potestad aduanera. Para el ejercicio de la potestad aduanera, los Recintos Aduaneros o Depósitos Aduaneros constituyen Zona Primaria. Servicio: Conjunto de Servicios Regulados y no Regulados, desarrollados por el Concesionario. Servicio No Regulado: Cualquier actividad, previamente aprobada por la Aduana Nacional y por las entidades competentes, que el Concesionario preste a los Clientes y que no se encuentre contemplada como Servicio Regulado. Servicio Regulado: Actividad autorizada al Concesionario constituida por el Servicio Logístico, Servicio de Almacenaje y Servicio de Asistencia al Control de Tránsitos, sujeta a la regulación, control y fiscalización de la Aduana Nacional”.

Remitiéndonos al caso concreto, podemos establecer que el porcentaje establecido en el Contrato de Concesión a la Sociedad Jennefer SRL, es del 20%, el que deberá multiplicarse por los ingresos brutos generados cada mes por la prestación de los Servicios Regulados y No Regulados en el recinto o depósito aduanero.

Encontrándose definido que el Derecho de Explotación es el pago mensual que la Sociedad Jennefer SRL debe pagar a la Aduana Nacional, en el porcentaje del 20% de los ingresos brutos facturados por la prestación de los servicios regulados y no regulados en la concesión otorgada; era obligación de la Aduana Nacional efectuar la relación y/o explicación expresa de que todos los ingresos obtenidos por la empresa concesionaria y declarados al SIN, correspondían a la prestación de servicios (regulados y no regulados) concesionados, para así establecer de forma inequívoca que todos los ingresos brutos generados debían ser considerados para el pago del derecho de explotación.

A mayor fundamentación, debemos remitirnos a la definición de “Área Restringida: Área perfectamente delimitada ubicada dentro del perímetro de cada Recinto Aduanero, destinada exclusivamente a prestar los Servicios Regulados y aquellos servicios no regulados autorizados por el Directorio de la Aduana Nacional”; que delimita perfectamente el área dentro del recinto aduanero, donde se prestan los servicios regulados y no regulados, sobre los que corresponde el pago del derecho de explotación.

De la revisión de la Resolución Administrativa que resuelve el recurso jerárquico, objeto de control jurisdiccional por este Alto Tribunal de Justicia, no se observa una debida motivación y fundamentación que nos lleve a establecer que la Sociedad Jennefer SRL, considerando su objeto de constitución, sólo genere ingresos por los servicios que presta en el recinto aduanero que sean susceptibles de pago del derecho de explotación; es decir, que sus ingresos brutos provengan exclusivamente de servicios prestados previstos como objeto del contrato de concesionario aduanero, a fin de que deban ser considerados completamente para el pago del derecho de explotación; más si la propia norma establece que este pago emerge de los ingresos brutos percibidos, solamente por los servicios regulados y no regulados prestados; dando la posibilidad de generar otros ingresos que no sean por los servicios por los que les otorgo la concesión.

A mayor fundamentación debemos puntualizar que la Administración Aduanera al establecer que la Sociedad Jennefer SRL incumplió lo establecido en la cláusula Séptima (Derecho de Explotación) del Contrato de Concesión suscrito con la Aduana Nacional, incurriendo en la infracción administrativa establecida en el art. 86 numeral 21 del Reglamento para la Concesión de Depósitos de Aduana; se limitó en señalar que existía diferencia en el reporte de ingresos brutos de octubre 2020 entre las declaraciones realizadas a la Aduana Nacional y al SIN, sin exhaustividad; es decir, no realiza la subsunción de la conducta de Jennefer en el tipo descrito por la norma sancionadora, afirmación respaldada en el actuar de la Aduana, quien no acreditó de forma irrefutable, con prueba plena, que los ingresos brutos declarados por la empresa concesionaria al SIN, constituyen efectivamente ingresos por actividades reguladas y no reguladas; produciéndose de esta manera la infracción por el pago del Derecho de Explotación, sobre un monto que no representa la totalidad de los ingresos brutos percibidos en el mes de octubre de 2020.

El fundamento expresado en la resolución administrativa compulsada, se limita a realizar un estudio general de la concesión del depósito aduanero a la Sociedad Jennefer SRL, citando la normativa aplicable a las concesiones de recintos aduaneros, pero al omitir realizar el análisis expreso de cada una de las transacciones declaradas al SIN, que conforman el total de los ingresos brutos declarados por Jennefer, sobre las que identificaron una diferencia entre el monto declarado a efecto de impuestos con el que se pagó el derecho de explotación, sin que de manera alguna se puede evidenciar la configuración de infracción administrativa establecida en el art. 86 numeral 21 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, aprobado por la Resolución de Directorio No. RD 01-023-03 de 11 de septiembre de 2003, por el incumplimiento del pago del Derecho de Explotación establecido en la cláusula Séptima del Contrato AN-GNJGC-DALJ-CEX-1-2019 de 26 de abril de 2019, correspondiente al periodo octubre de 2020; por consiguiente, tampoco acredita que la multa impuesta en aplicación del art. 88 inciso c) del citado Reglamento, haya sido impuesta conforme a derecho.