SE/0203/2024

La demanda contenciosa administrativa de fs. 46 a 58 vta. interpuesta por la Sociedad Jennefer SRL, representada por Bismark Rosales Rojas (Concesionario), contra el Directorio de la Aduana Nacional (AN); impugnando la Resolución N° RD 03-054-22 de 27 de julio de 2022 de fs. 1 a 21; el Auto de 22 de mayo de 2023 de fs. 73, que admitió la demanda; la contestación de fs. 306 a 316; el apersonamiento del tercero interesado de fs. 176 a 186 (error en la foliación); el Decreto de Autos para Sentencia de 01 de agosto de 2024 de fs. 216; los antecedentes procesales y todo lo que en materia fue pertinente analizar:

El Concesionario relacionó los antecedentes ocurridos hasta la emisión de la resolución impugnada y expuso sus argumentos conforme lo siguiente:

1. Nulidad de proceso por incumplimiento del procedimiento y vulneración del debido proceso.

Conforme el razonamiento expresado por el Tribunal Constitucional Plurinacional todo proceso administrativo debe aplicar o respetar las garantías mínimas que corresponden a un debido proceso, importando su transgresión la nulidad del acto.

En mérito a lo señalado, manifiesta que el proceso sancionatorio inició con la Nota de Relacionamiento Cite: GEGPC-UCCAC-CIR-2021-3-2021, suscrita por el Jefe del Departamento de Control de Concesiones e Inversión Pública de la Aduana Nacional, en la que se comunica a la Sociedad Jennefer SRL, que el reporte de ingresos brutos de octubre de 2020, presentaría diferencias entre las declaraciones realizadas a la Aduana Nacional y al Servicio de Impuestos Nacionales (SIN) presumiéndose con ello el incumplimiento a lo establecido en la Cláusula Séptima (Derecho de Explotación) del Contrato de Concesión AN-GNJGC-DALJC-CEX-1-2019; por lo que, se habría configurado la infracción administrativa establecida en el art. 86 numeral 21 del Reglamento para la Concesión de Depósitos de Aduana, en este sentido, se le concede el plazo de 15 días para presentar descargos.

Observa que la nota de relacionamiento, con la que se dio inicio al proceso sancionatorio, se halla al margen del ordenamiento jurídico establecido en la Ley de Procedimiento Administrativo, lo que genera una vulneración del debido proceso y se constituye en una causal para la nulidad de obrados. Transcribiendo los arts. 81 parágrafo I y 82 de la Ley 2341, sostiene que, la Administración Pública que inicie un proceso sancionatorio, debe notificar a los presuntos infractores con los cargos imputados; a través de un Auto de Inicio de Proceso Administrativo Sancionatorio emitido por la Gerencia General de la Aduana Nacional, respalda esta afirmación en el art. 91 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros; formalidad que no fue cumplida en el presente caso.

En mérito a lo dispuesto en el 102 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, donde se especifica las labores de la Unidad de Control de Concesiones de la Aduana Nacional, sostiene que la jefa de esa unidad no es la autoridad competente para dar inicio a un proceso administrativo sancionatorio, siendo competencia de la Gerencia General; por lo que el proceso administrativo sancionatorio se halla viciado de nulidad; observación demostrada por lo determinado en el art. 103 parágrafo II del referido reglamento, que en forma expresa señala: “Todas las comunicaciones relativas al Contrato de Concesión y relacionadas al presente Reglamento de Concesión en cuestiones vinculadas a la Concesión serán dirigidas por el Gerente General, el Presidente o el representante legal de los concesionarios al Jefe del Departamento de Control de Concesiones establecida en el presente Capítulo, en primera instancia y al Gerente Nacional de Administración y Finanzas o al Gerente General de la Aduana Nacional, en siguiente instancia”. Respalda su pedido de nulidad en el art. 122 de la Constitución Política del Estado (CPE), que dispone, son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no les compete.

Respecto al debido proceso, transcribe la SC 0802/2007-R de 2 de octubre, y concluye señalando que, corresponde la nulidad del proceso sancionatorio por vulnerar el art. 232 de la CPE, que dispone: “La Administración Pública se rige por los principios de legitimidad, legalidad, imparcialidad, publicidad, compromiso e interés social, ética, transparencia, igualdad, competencia, eficiencia, calidad, calidez, honestidad, responsabilidad y resultados”.

2. El errado proceso sancionador ha realizado una inadecuada determinación del objeto del contrato de concesión, generando una injusta e infundada sanción que no se halla adecuadamente establecida.

Remitiéndose a la Cláusula Tercera del Contrato AN-GNJC-DALJC-CEX-1-2019 de 26 de abril, suscrito entre la Aduana Nacional y la Sociedad Jennefer SRL, que dispone: “El objeto del presente Contrato es la Concesión de Servicios de Depósitos Aduaneros en el Puerto Fluvial Sociedad Jennefer SRL hasta la conclusión, que en adelante se denominará el SERVICIO, para la prestación de los Servicios Regulados y No Regulados (…)”. Aclara que los servicios regulados y no regulados no son el objeto del Contrato de Concesión, siendo la Concesión de Servicios de Depósitos Aduaneros, para la prestación de Servicios Regulados y No Regulados; en este sentido, se entiende por Depósito Aduanero como un espacio perfectamente delimitado, ubicado al interior del Puerto Jennefer, dentro del cual se prestan los Servicios Regulados y No Regulados; por lo que, pretender salir de este marco contractualmente establecido y obligar a la Sociedad Jennefer SRL a pagar un Derecho de Explotación del 20% de todos los ingresos por servicios portuarios fuera del Depósito Aduanero y que no están relacionados con ningún régimen aduanero, constituye un abuso de autoridad por parte de la Aduana Nacional y se aparta de lo acordado en el referido Contrato de Concesión.

Concluye señalando que se ha procedido a generar una sanción en contra de la Sociedad Concesionaria, bajo un supuesto incumplimiento en el pago del Derecho de Explotación dentro del plazo establecido o por el importe total determinado según el Contrato de Concesión, sin identificarse adecuadamente el objeto del contrato suscrito.

Bajo lo determinado en los arts. 27, 28, 29 y 32 de la Ley 2341, y el razonamiento de la SC 1074/2010-R de 23 de agosto; concluye que, los hechos señalados y la jurisprudencia citada, establecen que cualquier sanción a ser establecida por la Administración Pública debe ser totalmente legal y fundada en los principios administrativos sancionadores, recalcando que, en el caso concreto se realizó una errónea interpretación del Contrato de Concesión de Servicios de Depósitos Aduaneros, estableciéndose una supuesta infracción que jamás existió.

Remitiéndose a lo dispuesto en el art. 73 de la Ley 2341, referido al Principio de Tipicidad, sostiene que su conducta no se adecúa a lo descrito en el art. 86 numeral 21 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, puntualizando que no ha existido ninguna contravención al ordenamiento jurídico administrativo.

3. La Aduana Nacional ha procedido a realizar un errado proceso sancionatorio sobre un incorrecto análisis para la determinación de los ingresos brutos, estableciendo una omisión de pago que jamás ha existido, motivo por el cual, no corresponde sanción alguna.

Al respecto, sostiene que, el entendimiento de la Aduana Nacional expresada en su Resolución Sancionatoria, Resolución No. RA-GG 03-021-22, se basa en que, todos los servicios que se prestan fuera del Recinto Aduanero, a partir de la suscripción del Contrato de Concesión, se encuentran vinculados a las operaciones para los regímenes aduaneros, constituyéndose en servicios regulados y no regulados; por ende, los ingresos que se perciben por estos, deben ser facturados y considerados en su integridad para el cálculo del Derecho de Explotación; por ello, consideran que se habría cometido una vulneración al haberse omitido el pago de los Derechos de Explotación en su justa medida. Manifestando su total desacuerdo con este criterio, se remite a la nota Cite: AN-PREDC-C No. 2579/2020 de 10 de noviembre, y al Acta de Reunión FAR UCC 42/2019 de 22 de mayo, que refieren, el Derecho de Explotación se aplica al servicio de Carga (Mercancía) y no al Servicio a las Embarcaciones, ni al Servicio al Pasaje; en su mérito, afirma que el criterio aplicado es errado y discrecional, por no contar con respaldo legal ni técnico, demostrando la inconsistencia de los argumentos de Gerencia General de la Aduana Nacional.

Deja establecido que los ingresos de enero/2021 declarados en el Formulario del Impuesto al Valor Agregado (IVA) al SIN, corresponde al monto facturado por su empresa, donde se incluyen todos los servicios prestados, tanto en el Depósito Aduanero en el marco de la concesión otorgada, y por los Servicios Portuarios prestados fuera del referido depósito aduanero, al amparo de la autorización otorgada por la Autoridad Portuaria en el marco del DS 3073 y el Reglamento General de Puertos.

Manifiesta que los servicios prestados en el Deposito Aduanero, ascienden a un monto de Bs. 1.081,50 sobre el cual se aplicó el porcentaje del Derecho de Explotación establecido en el contrato que asciende a Bs. 217,50,00, que fue oportunamente depósitado en la cuenta habilitada para el efecto por la Aduana Nacional. Respecto a la diferencia, que asciende a Bs.2.249.691,50 observado por la Aduana, corresponde a Servicios Portuarios, amparados por la autorización otorgada por la Dirección General de Intereses Marítimos, Fluviales, Lacustres y Marina Mercante (DGIMFLMM); en consecuencia, fuera del espectro del Contrato; por lo que, no pueden considerarse como Ingreso Bruto a efectos del cálculo del Derecho de Explotación.

4. No corresponde la sanción impuesta, toda vez que los servicios portuarios no están habilitados como servicios regulados ni como servicios no regulados; por lo que, no puede establecerse que se habría vulnerado normativa administrativa alguna.

Transcribiendo las definiciones de “Ingresos Brutos”, “Servicio No Regulado” y “Servicio Regulado”, establecidas en el art. 7 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, aprobado por RD 01-023-03- de 11 de septiembre de 2003, contrastado con el art. 23 del señalado Reglamento, referido al procedimiento de autorización para la realización de Servicios No regulados, a ser realizado por el Directorio de la Aduana Nacional; sostiene que no existe ninguna resolución emitida por el directorio que haya autorizado como Servicios No Regulados a los Servicios Portuarios; por lo que, afirma que estos no pueden ser parte de los ingresos brutos a efecto de aplicación del porcentaje del Derecho de Explotación; en consecuencia, los montos detallados en las facturas 1, 3, 4, 5, 7, 9, 10, 14, 15 y 16, emergentes de Servicios Portuarios, prestados por la Sociedad Jennefer SRL en el periodo marzo/2020, no pueden ser considerados ingresos brutos, debido a que emergen de Servicios Regulados y Servicios No regulados; bajo este argumento sostiene que la Resolución No. RA-GG-03-021-22 de 24 de enero de 2022, carece de sustento legal y es contrario a lo dispuesto en el art. 23 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros.

5. No es procedente la imposición de una sanción, cuando la Aduana Nacional carece de competencia para concesionar Servicios Portuarios, no siendo parte de los Derechos de Explotación por la concesión del Servicio de Depósito Aduanero.

Refiere que por disposición del art. 3 de la Ley General de Aduanas, la Aduana Nacional carece de competencia para desarrollar actividades y servicios portuarios y no tiene la posibilidad legal de prestar servicios portuarios a terceros; lo que quiere decir, que en ningún caso podría constituirse en Administrador Portuario y desarrollar actividades que competen al servicio de carga, embarcación y pasaje; facultad con la que sí cuenta la ASP-B conforme establece el art. 3 parágrafo II del DS 2406.

Destaca que la Aduana Nacional no es la autoridad competente para concesionar Servicios Portuarios, estando restringida a concesionar actividades y servicios que le son propios y se encuentran bajo su competencia, razonamiento relacionado con lo establecido en los arts. 32 de la LGA y 21 segundo párrafo del CTB, concordante con el art. 3 parágrafo III segundo párrafo del DS 27310.

Bajo este razonamiento sostiene que el criterio expresado por la Aduana Nacional, referido a que esta entidad tendría potestad para prestar cualquier servicio relacionado con la carga de importación o exportación (transporte, seguros, almacenaje, servicios logísticos, consolidación y desconsolidación, etc.); supuesto que debía concluir con la desaparición de todos los Operadores de Comercio Exterior.