SE/0203/2024

El Directorio de la Aduana Nacional, a través de Juan Pablo Sillerico Callisaya, apoderado de Karina Liliana Serrudo Miranda, Presidenta Ejecutiva y representante legal de la Aduana Nacional, se apersonó al proceso y respondió negativamente a la demanda con memorial presentado el 4 de agosto de 2023, argumentando lo siguiente:

1. En cuanto a la nulidad del proceso administrativo sancionador. Remitiéndose a los arts. 40, 46 y 82 de la Ley 2341, sostiene que, la norma citada no dispone de manera expresa que la iniciación de un proceso sancionador será mediante un Auto Inicial de Sumario; acto administrativo que tampoco se encuentra regulado por el Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros.

Respecto a la autoridad competente, transcribiendo el organigrama de la Aduana Nacional sostiene que, la Unidad de Concesiones e Inversión Pública es una instancia dependiente de la Gerencia General, cuya función es la de realizar el control y regulación de las concesiones de recintos aduaneros, en el marco de los contratos de concesión, arrendamiento y compra-venta de activos suscritos entre la Aduana Nacional y los concesionarios, velando por la prestación de un servicio eficiente a los usuarios de comercio exterior por el tiempo de duración de los contratos; en ese sentido, en el marco de lo establecido en el art. 102 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros aprobado por la Resolución de Directorio RD 01-023-03 de 11/septiembre/2003, realiza labores administrativas de monitoreo, control y regulación de las concesiones de depósitos de Aduana; siendo esta unidad la expresamente determinada por la Resolución Administrativa RA-PE 02-050-18 de 14 de diciembre de 2018, para realizar el control de la concesión, es la competente para organizar y reunir los elementos necesarios para identificar al demandante como presunto infractor de la Cláusula Séptima del Contrato de Concesión, además del art. 86 numeral 21 del Reglamento, para posteriormente hacerle conocer estos aspectos mediante la Nota de Relacionamiento GG/UCCIP/CIR-2022-15-2022 de 05 de abril de 2022; concluyendo en consecuencia, que el fundamento respecto a la falta de competencia de la Unidad de Control de Concesiones e Inversión Pública para hacerle conocer el inicio del proceso sancionador, carece de sustento. Deja constancia que, este razonamiento fue acogido por la Resolución de Directorio RD 03-054-22 de 27 de julio de 2022, ahora demandada.

2. Respecto a la inadecuada determinación del objeto del contrato de concesión.

Remitiéndose a las definiciones de los términos detallados en el art. 8 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, relativos a: “Concesión: Facultad de prestar el Servicio y operar los Recintos Aduaneros autorizados que la Aduana Nacional otorga a los Concesionarios. Servicio: Conjunto de Servicios Regulados y no Regulados, desarrollados por el Concesionario. Servicio no regulado: Cualquier actividad, previamente aprobada por la Aduana Nacional y por las entidades competentes, que el Concesionario preste a los Clientes y que no se encuentre contemplada como Servicio Regulado. Servicio Regulado: Actividad autorizada al Concesionario constituida por el Servicio Logístico, Servicio de Almacenaje y Servicio de Asistencia al Control de Tránsitos, sujeta a la regulación, control y fiscalización de la Aduana Nacional”; concluye que, según lo estipulado en la cláusula tercera del contrato de concesión, el objeto del contrato es la concesión, que de acuerdo al Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros se constituye en un servicio, y este servicio se encuentra formado por los Servicios Regulados y No Regulados; por lo que, resulta ilegal la interpretación realizada por el demandante respecto al objeto del contrato.

El art. 8 del Reglamento para la Concesión, clasificando las actividades que están permitidas a los concesionarios en: “a) Servicios Regulados, que comprende: i. El Servicio Logístico. ii) El Servicio de Almacenaje. iii. El Servicio de Asistencia al Control de Tránsitos”.

El Reglamento Técnico a la Ley 165 de 16/agosto/2011, General de Transporte, en la modalidad Transporte Acuático, aprobado por el DS 3073 de 1/febrero/2017, definió como Servicios Portuarios a las actividades necesarias que se prestan a los buques, cargas, pasajeros, destinadas a facilitar el tráfico portuario en condiciones de seguridad, eficacia, eficiencia, calidad, regularidad, continuidad y no discriminación. En la Nota AN-PREDC-C N° 2579/2020 de 10/noviembre/2020, la Presidente Ejecutiva de la Aduana Nacional, señaló que el derecho de explotación se aplica al Servicio de Carga (mercancías) no así al Servicio de Embarcaciones, ni al Servicio de Pasaje. Por lo tanto, el Servicio de Carga, como Servicio Portuario, se encuentra dentro del Servicio Regulado (sea Logístico, Almacenaje o de Asistencia al Control de Tránsitos, previstos en el art. 8 del Reglamento de Concesión), correspondiendo el pago del 20% del derecho de explotación por el Servicio Regulado, sobre el 100% de los ingresos brutos facturados, el que no fue cumplido por el Concesionario y por el que se declaró probada la infracción administrativa incurrida por la empresa concesionario Sociedad Jennefer SRL.

3. Sobre el incorrecto análisis para la determinación de los ingresos brutos, estableciendo una omisión de pago que supuestamente no existió.

Transcribiendo el art. 66 del CTB; arts. 4 y 32 de la LGA; arts. 4, 3, 26 y 29 del DS 25870; arts. 1, 2, 58 y 24 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros; art. 294 de la Ley 165 General de Transportes; arts. 3, 4 y 12 del Reglamento Técnico de la Ley 165; y, Cláusula Sexta del Contrato de Concesión AN-GNJGC-DALJC-CEX-1-2019 de 26 de abril de 2019; afirma que la Aduana Nacional es la encargada del control del ingreso y salida de mercancías a territorio aduanero nacional; por lo tanto, este control no se limita al Depósito Aduanero, sino a toda la Zona Primaria en la cual se realizan operaciones de comercio exterior; por consiguiente, toda mercancía que ingresa por Puertos Fluviales y se encuentren bajo el régimen aduanero o destino aduanero especial, debe ser sometida a control aduanero, siendo el concesionario quien preste los Servicios Logísticos relacionados al tratamiento de mercancías. La recepción de las mercancías que arriban al puerto, su carga, descarga, traslado y otros se encuentran sujetas a la potestad aduanera y su control no se limita al área de almacenamiento, sino a toda el área habilitada como Zona Primaria, puesto que las actividades vinculadas directa o indirectamente con el comercio exterior, se encuentra bajo control, vigilancia y fiscalización de la Aduana Nacional, no pudiendo otra autoridad atribuirse estas facultades; excepto las actividades y servicios previstos en el art. 32 de la LGA, que pueden ser concesionados a personas jurídicas públicas o privada, como ocurre con la Sociedad Jennefer SRL, quien presta estos Servicios en calidad de Concesionario.

Aclara que los Servicios Portuarios comprenden tres tipos: Servicios a la Carga (mercancía), Servicios al Buque (embarcación) y Servicios al Pasaje (pasajeros), los que se prestan en todo el puerto; es decir, en toda la Zona Primaria; bajo este entendimiento, todos los servicios prestados en la Zona Primaria, sea dentro o fuera del área de almacenamiento, sí son aplicados a la carga sujeta a un régimen aduanero, constituyen Servicios a la Carga que debe prestar el Concesionario, en el marco del Contrato de Concesión.

4. Sobre el punto que refiere que los servicios portuarios no estarían habilitados como servicios regulados ni como servicios no regulados.

Manifiesta que, la definición de Servicios Portuarios, señalado en el Reglamento Técnico a la Ley General de Transporte 165 de 16 de agosto de 2011, en la Modalidad de Transporte Acuático, aprobado por el DS 3073 de 1 de febrero de 2017; como aquellas actividades necesarias que se prestan a los buques, cargas y pasajeros, destinada a facilitar el tráfico portuario en condiciones de seguridad, eficacia, eficiencia, calidad, regularidad, continuidad y no discriminación; es acorde con lo manifestado por la Presidenta Ejecutiva de la Aduana Nacional en la nota CITE: AN-PREDC-C N° 2579/2020 de 10 de noviembre, que el Derecho de Explotación se aplica al Servicio de Carga (mercancías) y no así al Servicio a las Embarcaciones, ni al Servicio de Pasaje; definición de Servicios Portuarios que es opuesto a la interpretación manifestada por el demandante, que los diferencia de los servicios que debe prestar como concesionario fuera del Recinto Aduanero, a los que sí se aplica la carga sujeta al régimen aduanero, por constituir servicios que debe prestar el concesionario en el marco del contrato suscrito.

También se remite a lo dispuesto en el art. 10 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, que los Servicios Regulados constituyen actividades que los Concesionarios están autorizados a realizar en los Recintos Aduaneros otorgados en Concesión y que se realizan sobre mercancías que se encuentran en un Régimen de Tránsito de Depósito de Aduana o sujetos a Exportación ; estos servicios comprenden Servicio Logístico, Servicio de Almacenaje, Servicio de Asistencia al Control de Tránsitos, Servicios ligados al Régimen de Depósitos de Aduana y otros Regímenes Aduaneros, conforme lo preceptúa el Reglamento aludido, en sus arts. 12, 13, 14, 15 y 16.

Por otra parte, el art. 21 del mismo Reglamento, prevé que los Servicios No Regulados constituyen actividades permitidas a los Concesionarios como servicios conexos y complementarios a la actividad de los Recintos Aduaneros, Servicios que pueden ser realizados por los Concesionarios dentro o fuera del Recinto Aduanero; texto que guarda relación con el art. 22, que describe cuáles son los Servicios No Regulados, los que comprenden las actividades que se realizan en almacenes, embalajes de mercancía después de haber sido sometidas a despacho aduanero, subalquiler de espacios dentro de los Recintos Aduaneros, almacenaje efectuado de forma posterior a su despacho, exhibición de mercancías, entre otras; además, se tiene al art. 23 del mismo Reglamento, cuando prevé que, de forma previa a la realización de cualquier Servicio No Regulado, los Concesionarios deberán solicitar a la Aduana Nacional autorización para su realización, la que será aceptada o rechazada por su Directorio.

En mérito a la norma detallada, afirma que la Sociedad demandante confunde la aplicación de la Autorización de los Servicios No Regulados, señalando que los servicios prestados a la carga, sujeta a un régimen aduanero, fuera del área de almacenamiento, son Servicios No Regulados, y que al no haber sido aprobados por el Directorio de la Aduana Nacional, éste puede prestarlos en su calidad de Administrador de Puertos sin reportar los ingresos percibidos al respecto; sin embargo, advierte que los Servicios No Regulados tienen otra perspectiva y otro fin, que los servicios prestados por el concesionario fuera del área de almacenamiento, no corresponden a la descripción dispuesta en el art. 22 del Reglamento, sino, corresponden a los servicios prestados a la carga una vez que arriba a territorio nacional y previo su nacionalización; es decir, a los Servicios Regulados.

5. Sobre la competencia de la Aduana Nacional para concesionar servicios portuarios.

Sostiene que por mandato del art. 32 de la LGA, algunas actividades y servicios de la Aduana Nacional, podrán ser otorgadas en concesiones a personas jurídicas públicas o privadas; teniendo presente lo dispuesto en el art. 3 de la LGA y en concordancia con el art. 24 de su Reglamento, la Aduana Nacional es la institución encargada de vigilar y fiscalizar el paso de mercancías por las fronteras, puertos y aeropuertos del país, intervenir en el tráfico internacional de mercancías para los efectos de la recaudación de los tributos que gravan las mismas y de generar las estadísticas de ese movimiento, sin perjuicio de otras atribuciones o funciones que le fijen las Leyes.

Por lo dispuesto en los arts. 4 de la LGA y 22 de su Reglamento, la potestad aduanera es el conjunto de facultades y atribuciones otorgadas por Ley para el control del ingreso, permanencia, traslado y salida de mercancías del territorio aduanero nacional hacia y desde otros países o zona franca; para el ejercicio de esa potestad aduanera, el territorio aduanero se divide en Zona Primaria y Zona Secundaria; comprendiendo la primera, todos los recintos aduaneros en espacios acuáticos o terrestres destinado a las operaciones de desembarque, embarque, movilización o depósito de las mercancías; las oficinas, locales o dependencias destinadas al servicio directo de la Aduana Nacional, puertos, aeropuertos, caminos y predios autorizados para que se realicen operaciones aduaneras. Incluidos los lugares habilitados por la autoridad como recintos de depósito aduanero, donde se desarrollan las operaciones mencionadas anteriormente.

En este sentido, sostiene que, si bien la Aduana Nacional no es la autoridad competente para concesionar Servicios Portuarios (Servicios a la Carga, Servicios al Buque y Servicios al Pasajero); bajo este criterio, considerando lo previsto en la LGA y su Reglamento, la Aduana Nacional tiene plena potestad para prestar Servicios que se relacionen a la carga que se encuentre vinculada a un régimen aduanero, en puertos autorizados para realizar operaciones aduaneras; considerando que la Aduana Nacional no tiene la capacidad de prestar estos Servicios en Puertos Fluviales, estos deben ser concesionados a terceros; dejando expresamente señalado que, no debe confundirse las atribuciones que la Empresa Jennefer SRL cumple como Administrador de Puerto, con las funciones que cumple como Concesionario. Puntualiza que la Aduana Nacional entre sus atribuciones, se encarga de vigilar y controlar el paso de mercancías por fronteras, puertos y aeropuertos; aclarando que, no puede desconocerse el hecho de que toda la mercancía relacionada al comercio internacional que no se someta al control aduanero desde su arribo a territorio nacional, será objeto de proceso por contrabando.

6. Sobre la infracción administrativa establecida en el art. 86 numeral 21 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros.

Refiere que el demandante mantiene una errónea interpretación sobre el alcance del Contrato de Concesión AN-GNJGC-DALJC-CEX-1-2019 y la aplicación del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros respecto a los servicios prestados; toda vez que, los servicios prestados a la carga se encuentran bajo un régimen aduanero, por estar, la empresa concesionaria, dentro de la Zona Primaria debidamente delimitada. En atención a estos fundamentos, la Sociedad Jennefer SRL incumplió la cláusula Séptima del Contrato, al no incluir todos sus ingresos para el cálculo del Derecho de Explotación, en consideración a que los servicios prestados corresponden a Servicios Regulados y No Regulados, que son parte del Contrato.

7. Sobre la supuesta falta de coherencia en el objeto, etapas y resolución del proceso sancionador.

Afirma que la Resolución Administrativa RA-GG-03-007-23 de 24 de enero de 2023 que declaró probada la infracción administrativa incurrida por la Empresa Concesionaria Sociedad Jennefer SRL, por haberse demostrado el incumplimiento al pago del Derecho de Explotación por el importe total percibido en octubre 2021, incurso en la cláusula Séptima del Contrato de Concesión AN-GNJGC-DALJC-CEX-1-2019, activándose en coherencia, la multa establecida en la cláusula Trigésima Primera; es coherente.

Pide que, se declare IMPROBADA la demanda, manteniendo firme y subsistente la Resolución de Directorio RD 03-054-22 de 27 de julio de 2022, en todas sus partes.