Sentencia Rol 2338 - 12

0000038 TREINTA Y OCHO Los Ministros señores JOSÉ IGNACIO VÁSQUEZ MÁRQUEZ y RODRIGO PICA FLORES estuvieron por declarar propios de la ley orgánica constitucional a que alude el artículo 77 de la Carta Fundamental los incisos sexto y séptimo del artículo 26 bis propuesto por el proyecto de ley, y por declarar en ellos la inconstitucionalidad de la palabra “arbitrador”, de la parte que señala “debiendo resolver la controversia considerando las disposiciones y principios contenidos en la presente ley y en la restante normativa de telecomunicaciones dictada a su amparo, incluidas las Ofertas de Facilidades aprobadas por la Subsecretaría, pudiendo adicionalmente solicitar la opinión de ésta última”, de la frase “en favor de una de las proposiciones de las partes”, de la frase “y podrá, en su caso, establecer condiciones para ejecutar su fallo” y de la parte que señala “En caso de establecerse condiciones, podrá el árbitro disponer un reparto de la carga de pagar sus honorarios entre los intervinientes en consistencia a su decisión. Sin perjuicio de lo anterior, el reglamento a que hace referencia el presente artículo podrá establecer la existencia de comisiones técnicas integradas por representantes de ambas partes, a través de las cuales éstas harán sus mejores esfuerzos por resolver previamente y de mutuo acuerdo las diferencias que surjan entre ellas.”, en base a los siguientes fundamentos: 1°. El derecho a la tutela judicial efectiva reconoce como uno de sus elementos integrantes al derecho a una sentencia motivada en derecho, fundada en el sistema de fuentes vigentes, cuestión que es justamente todo lo contrario de lo que resuelve un árbitro arbitrador, que falla en equidad y sin aplicar la ley. Desde esta perspectiva, en materias de interés privado y que sean disponibles, las partes de un conflicto pueden pactar un arbitraje de equidad, más en el proyecto en comento la sumisión a equidad es forzosa, contra la voluntad de las partes, y privándolas de la vigencia de la ley para ese caso. Así es, pues se establece por el proyecto una verdadera obligación de fallar utilizando la equidad como fuente primaria y no como fuente supletoria según el régimen general del derecho chileno, debiendo tenerse presente que si el arbitraje no fuera de equidad o si el presente proyecto de ley nada dijera, se estaría en presencia de un árbitro de derecho según las reglas generales del Código Orgánico de Tribunales. 2°. Tal limitación al derecho a ser juzgado en derecho no reconoce un fundamento que sea constitucionalmente legítimo y es un retroceso en el imperio de la ley y en la fundamentación de la sentencia, que no se ve mitigado por la vacía e imprecisa forma de “considerando las disposiciones y principios contenidos en la presente ley y en la restante normativa de telecomunicaciones dictada a su amparo, incluidas las Ofertas de Facilidades aprobadas por la Subsecretaría, pudiendo adicionalmente solicitar la opinión de ésta última”, al dar una indeterminada formula que consiste en mirar el derecho sin necesariamente hacerlo imperativo ni tomarlo como estándar de fundamentación, pudiendo finalmente fallarse con lo “opinado” por una subsecretaría que no es parte del conflicto ni órgano legislativo. 8