Sentencia C-080/25

4.1.1.   Antecedentes legislativos

76.                 El 12 de julio de 2011, el Congreso de la República expidió la Ley 1474 de 2011, “por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”. Esta ley tuvo como objeto general “introducir nuevas disposiciones que se ajusten a las necesidades actuales que la lucha contra la corrupción exige, propendiendo subsanar e integrar aquellos aspectos en los cuales se requiere una acción contundente”[155]. El capítulo II de la Ley 1474 de 2011 creó “medidas penales en la lucha contra la corrupción pública y privada”[156]. Estas medidas penales se implementaron con la finalidad de: (i) permitir al Estado “ejercer una represión del fenómeno”[157] de la corrupción, (ii) “hacer un llamado preventivo general a que las personas que piensan incurrir en un acto de corrupción desistan”[158] y (iii) “evitar la impunidad de eventos que presentan características especiales que los diferencian de otros delitos”[159].

77.                 El artículo 27 de la Ley 1474 de 2011, mediante el cual se adicionó el artículo 410A del Código Penal, creó el tipo penal denominado “Acuerdos restrictivos de la competencia”[160]. De acuerdo con la exposición de motivos, la creación de este tipo penal buscaba “sancionar fundamentalmente los ya frecuentes casos en los cuales los proponentes de un proceso precontractual se ponen de acuerdo para engañar al Estado”[161]. Durante el trámite legislativo, varios congresistas coincidieron en la importancia de sancionar penalmente “los acuerdos restrictivos de la competencia en materia de contratación”[162] pública. Esto es, los acuerdos entre proponentes que tuvieran como objeto “restringir la competencia”[163] y “establecer barreras artificiales” en los procesos de contratación con el Estado[164]. Asimismo, otros congresistas resaltaron que el delito también permitiría sancionar penalmente a los funcionarios públicos que establecieran requisitos ilegales e “innecesarios para acceder democráticamente a los contratos y favorecer así a una determinada persona, natural o jurídica, con la adjudicación”[165].

78.                 Este artículo fue objeto de algunas modificaciones durante el trámite legislativo, que se sintetizan en la siguiente tabla:

-Tabla 4-

79.                 La Sala Plena resalta que la tabla 4 supra evidencia que en el trámite legislativo se efectuaron dos modificaciones al tipo penal demandado que son relevantes para resolver la presente demanda:

a)             Inclusión de la expresión “ilícitamente”. En el informe de ponencia para tercer debate en la Cámara de Representantes, los ponentes introdujeron una modificación que buscaba precisar “que para que se configure el delito, el acuerdo debe buscar alterar ‘ilícitamente’ el procedimiento contractual”[166]. Por esta razón, sugirieron una nueva redacción del tipo penal, conforme a la cual la conducta punible consistiría en “concertar[s]e con otro proponente con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual” (énfasis añadido). En criterio de la Sala Plena, esta modificación es relevante porque da cuenta de que el legislador no quiso sancionar cualquier conducta que incidiera en un procedimiento contractual. Por el contrario, el legislador precisó de forma expresa que, para la configuración de este delito, el acuerdo entre los sujetos debía tener una finalidad de alteración ilícita.

b)            Adición del parágrafo. Durante el tercer debate del proyecto en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, por solicitud de la Superintendencia de Industria y Comercio, un grupo de representantes a la Cámara[167] sugirió incluir un parágrafo que estableciera beneficios penales para quien actuara como delator o clemente ante el proceso administrativo[168]. Lo anterior, para estimular que las personas que “participen en esos acuerdos restrictivos de competencia, hagan las correspondientes denuncias”. A juicio de la Sala, la inclusión del parágrafo permite inferir que el legislador comprendía que el delito sancionaba penalmente los acuerdos restrictivos de la competencia en procesos de contratación pública y, de este modo, complementaba las sanciones administrativas para estas conductas, las cuales ya existían en el régimen de protección a la libre competencia.

80.                 En síntesis, de acuerdo con los antecedentes legislativos, la creación del tipo penal denominado “Acuerdos restrictivos de la competencia” tuvo como objeto sancionar las conductas anticompetitivas en los procesos de contratación pública. Lo anterior, en un contexto más general de lucha contra la corrupción privada y pública que buscaba fortalecer la capacidad del Estado para reprimir de forma más efectiva y contundente este fenómeno.

4.1.2.   Elementos del tipo penal demandado

81.                 La norma demandada es el artículo 410A del Código Penal, adicionado por el artículo 27 de la Ley 1474 de 2011. Este tipo penal forma parte del Capítulo Cuarto, “de la celebración indebida de contratos”, del Título XV, “delitos contra la administración Pública”, del Código Penal. Esta conducta fue tipificada por el legislador en los siguientes términos:

“Artículo 410A. Acuerdos restrictivos de la competencia. El que en un proceso de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso se concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para contratar con entidades estatales por ocho (8) años.

Parágrafo. El que en su condición de delator o clemente mediante resolución en firme obtenga exoneración total de la multa a imponer por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio en una investigación por acuerdo anticompetitivos en un proceso de contratación pública obtendrá los siguientes beneficios: reducción de la pena en una tercera parte, un 40% de la multa a imponer y una inhabilidad para contratar con entidades estatales por cinco (5) años”.

82.                 La jurisprudencia constitucional ha señalado que los tipos penales “constituyen el mecanismo mediante el cual el legislador describe en forma abstracta las conductas humanas que son objeto de reproche social y de punición”. Los tipos penales se componen por una estructura bipartita: el precepto y la sanción[170]. El precepto, a su vez, se compone por: (i) el sujeto activo[171]; (ii) el sujeto pasivo[172] y (iii) la acción o verbo rector[173].

83.                 La siguiente tabla sintetiza los elementos estructurales del tipo penal demandado, que el legislador denominó “acuerdos restrictivos de la competencia”:

-Tabla 5-