Sentencia C-080/25

16.        La Corte Constitucional recibió nueve intervenciones[27], que fueron presentadas por distintas entidades públicas, universidades, instituciones académicas, fundaciones y asociaciones. La siguiente tabla sintetiza las solicitudes de los intervinientes:

-Tabla 1-

17.        A continuación, la Corte sintetiza los argumentos que presentan los intervinientes que solicitan a la Corte declarar (i) la exequibilidad y (ii) la inexequibilidad de la norma demandada. El Anexo I a esta sentencia contiene una tabla en la que cada una de las intervenciones están resumidas de forma individual.

4.1.          Intervenciones que solicitan la exequibilidad de la norma

18.        El Ministerio de Justicia y del Derecho, la SIC, la Agencia Nacional de Contratación Pública, la ACDC y la Universidad del Norte consideran que el artículo 410A del Código Penal no vulnera la Constitución Política. Argumentan que la tipificación de la conducta punible es clara y precisa, por lo que no desconoce el principio de legalidad estricta o tipicidad. Esto, con fundamento en tres argumentos:

19.        Primero. Contrario a lo que sostiene el actor, la norma demandada no prevé un tipo penal en blanco”, puesto que no deja “ningún aspecto abierto o indeterminado que requiera de la referencia a otras fuentes normativas”[29]. Por el contrario, a partir de una interpretación literal de la norma demandada, es posible determinar todos los elementos del tipo y, en concreto, la conducta sancionable. El “nomen iuris o título del tipo penal señala con precisión que la conducta prohibida se refiere a los ‘acuerdos restrictivos de la competencia’ que se lleven a cabo en el marco de procesos de contratación pública”[31]. Por otro lado, no es necesario remitir a otro cuerpo normativo para dotar de contenido a la expresión “ilícitamente”. Conforme a su sentido literal, la expresión “ilícitamente” se refiere a “una acción u omisión que se realiza de manera ilícita, a saber, en sentido no permitido legalmente o en contravía de las normas pertinentes”. Por otro lado, el verbo rector del tipo penal –“concertar”– permite inferir que quienes “pacten, contravengan, acuerden o arreglen de cualquier manera, una o más conductas cuyo fin sea el de alterar ilegalmente el procedimiento contractual de algunos procesos de contratación con el Estado, dolosamente representando un resultado jurídicamente ilícito, incurrirán en el tipo penal”.

20.        Segundo. En cualquier caso, aun si se aceptara que la norma prevé un tipo penal en blanco o “abierto”, la tipificación de la conducta no desconoce el principio de legalidad estricta. Según los intervinientes, la Corte Constitucional ha señalado que los tipos penales en blanco o abiertos “son constitucionalmente válidos siempre y cuando su amplitud se justifique en la naturaleza de la conducta penalizada, la indeterminación sea moderada y existan referencias en el ámbito jurídico que permitan precisar su contenido y alcance”[34]. Según los intervinientes, la norma demandada satisface estos requisitos:

-         La colusión en procesos de contratación “es una conducta que se caracteriza por ser dinámica”. Esto significa que la conducta objeto de estudio puede materializarse a través de diferentes actuaciones, siempre que estas sean coordinadas e idóneas. Por tanto, “no se limita a un conjunto específico de comportamientos o un número limitado de conductas”. En tales términos, tipificar esta conducta por medio de un tipo penal en blanco o “abierto” es una opción regulatoria que “permite que la ley se adapte a las distintas formas de colusión que puedan surgir, al tiempo que garantiza que las prácticas que afectan negativamente la transparencia y la competencia en los procesos de selección sean sancionadas de manera efectiva”.

-         La presunta indeterminación semántica de la expresión “alterar ilícitamente”, es “superable” a partir de una interpretación del tipo penal en conjunto con las normas que regulan la protección de la libre competencia[38]. Los intervinientes sostienen que los artículos 45 y 47.9 del Decreto 2153 de 1992 prohíben los “acuerdos restrictivos a la competencia”. En este sentido, consideran que es posible interpretar que la conducta “ilícita” que la norma sanciona es, justamente, todo acuerdo restrictivo o colusorio que sea ilegal “bajo las normas que regulan el derecho de la competencia”. Por lo demás, señalan los intervinientes, la gama de conductas que implican una “alteración ilícita” está delimitada razonablemente por el marco normativo del derecho a la competencia. Esto, porque la SIC y el Consejo de Estado han (i) definido la colusión en los procesos de contratación pública como aquella que se produce cuando “las empresas que están llamadas a competir acuerdan eliminar o reducir las presiones competitivas a las que deberían estar sometidas” y (ii) identificado un listado no taxativo de conductas anticompetitivas en materia de contratación estatal.

21.        Tercero. El establecimiento de un tipo penal que sancione los acuerdos colusorios en los procedimientos contractuales públicos es indispensable “para garantizar la integridad y el buen funcionamiento del mercado competitivo”. Lo anterior, habida cuenta de que (i) el sistema de contratación pública es “especialmente vulnerable a las prácticas colusorias entre proponentes, lo que a su vez justifica la necesidad de un marco represivo” y (ii) cuando los procesos de selección son manipulados mediante colusión, “se produce un uso ineficiente de los recursos públicos. Los fondos destinados a obras, bienes o servicios se desvían hacia los bolsillos de los oferentes que han formado parte de la colusión, afectando negativamente el bienestar general”. Esta manipulación “no solo perjudica al Estado, que actúa como un importante agente económico en el mercado, sino que también provoca distorsiones significativas en el sistema de mercado en general”. En este sentido, concluyen que “el tipo penal establecido en el artículo 410A funciona como una medida punitiva que complementa las sanciones administrativas aplicables por la Superintendencia de Industria y Comercio”. Por lo demás, sostienen los intervinientes, este tipo de conducta ha sido tipificada en múltiples jurisdicciones[45].

4.2.          Intervenciones que solicitan la inexequibilidad de la norma

22.        El Instituto Colombiano de Derecho Procesal, la Universidad Externado, la Fundación Jurídica Proyecto Inocencia y el Colegio de Abogados Penalistas sostienen que la norma acusada vulnera el principio de legalidad estricta (arts. 6, 28 y 29 de la CP) y, por lo tanto, debe ser declarada inexequible. Al respecto, presentan cinco argumentos:

23.        Primero. El legislador no definió la conducta sancionable de forma clara y completa. Los intervinientes coinciden con el actor en que la norma demandada “no precisa lo que se entiende por ‘alterar ilícitamente’ una licitación, subasta, selección abreviada o concurso”. Esto afecta el debido proceso del investigado y “se presta para la arbitrariedad”, habida cuenta del alto grado de vaguedad de este ingrediente normativo. Por otro lado, la redacción de la norma es equívoca porque, al señalar que la conducta sancionable consiste simplemente en “concertarse con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual”, el legislador sugiere que no es necesario que ninguna acción de alteración ilícita del proceso contractual se concrete o exteriorice; basta con que los sujetos activos lleven a cabo acuerdos con la finalidad de lograr dicha alteración[48].

24.        Segundo. La remisión normativa no es precisa, porque no es claro “cuál es la norma o conjuntos de normas que el intérprete debe emplear para completar el sentido y alcance de la disposición jurídico penal” y, en concreto, para dotar de contenido la expresión “alteración ilícita”. Por el contrario, señalan los intervinientes, existe una contradicción entre el nomen iuris y el capítulo del Código Penal en el que se encuentra el delito. El tipo penal se denomina “acuerdos restrictivos de la competencia”, lo que sugeriría que, para determinar su contenido, el intérprete debe remitirse al régimen general de protección de la libre competencia. No obstante, el delito forma parte del título de los delitos que atentan contra la administración pública, lo que, en contraste, implicaría que el intérprete debe acudir al régimen general de la contratación pública. Por lo demás, señalan que “no todo acuerdo restrictivo de la competencia tiene incidencia en el bien jurídico tutelado (la administración pública), pues hay subastas, concursos, licitaciones y selecciones abreviadas donde sólo intervienen personas jurídicas de carácter privado y en las que la administración no tiene ninguna participación”. En este sentido, concluyen que “no es posible establecer con certeza hacia dónde se dirige la remisión”[50].

25.        Tercero. Aun si en gracia de discusión se aceptara que el intérprete debe acudir al régimen general de protección de la libre competencia, “es tal la bastedad de este último y su grado de indeterminación que los esfuerzos por dotar de contenido el artículo 410A pueden continuar siendo inútiles”[51]. La remisión a este régimen implicaría que todas las “prácticas restrictivas de la competencia” que se enlistan en los artículos 46, 47, 48 y 50 del Decreto 2153 de 1992 configurarían el punible, lo que conlleva “una extensión irrazonable del objeto y alcance del tipo penal”. Además, las conductas restrictivas de la competencia “están descrit[a]s en términos genéricos y no aportan nada a la determinación del objeto y alcance del tipo penal”.

26.        Cuarto. La remisión genérica al régimen de protección de la competencia desconocería el principio de lesividad o de última ratio del derecho penal. Esto, porque (i) muchas de las conductas señaladas en el régimen de la competencia “carecen de aptitud para lesionar, o tan siquiera poner en peligro, el bien jurídico de la administración pública”, y (ii) se estaría aceptando que los tipos sancionatorios abiertos e indeterminados “sirvan de complemento para fijar el alcance de las normas penales, de las que se exige, paradójicamente, un grado de concreción y claridad mucho mayor al de las disposiciones que integran el derecho sancionatorio administrativo”. Según los intervinientes, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, el principio de tipicidad opera de forma más flexible en el derecho administrativo sancionatorio, por lo que no es admisible que, para delimitar el punible, las normas penales remitan a disposiciones administrativas, que sean amplias y genéricas.

27.        Quinto. Por último, los intervinientes agregan que la norma demandada viola otros principios constitucionales y derechos fundamentales:

-         El principio de non bis in idem. El Colegio de Abogados Penalistas señala que “bajo la premisa de que cualquier conducta que satisfaga los elementos de concertación y alteración irregular del rito contractual constituye el delito en cuestión, se hace plausible una sistemática vulneración del derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por una misma conducta, dado que, evidentemente, por el grado de abstracción e indeterminación del tipo, es posible que en él se configuren conductas que ya están tipificadas”. Por ejemplo, “una persona podría ser considerada culpable como determinador, cómplice o interviniente (coautor no calificado) en delitos como interés indebido en la celebración de contratos, peculado, cohecho, concusión, prevaricato, entre otros, y a la vez ser penalmente sancionada por el delito establecido en el artículo 410A, que castiga la concertación para alterar ilícitamente un procedimiento contractual”.

-         El derecho a la presunción de inocencia. Según los intervinientes, la conclusión de la SIC sobre la responsabilidad administrativa de una persona por haber incurrido en las faltas administrativas previstas en el régimen general de protección de la libre competencia, condiciona el juicio de la Fiscalía General de la Nación (“FGN”). Luego de que se remite el expediente de la investigación administrativa, la FGN “estará sesgada abiertamente parcializada (sic) por las pruebas y las valoraciones efectuadas por la [SIC]”.

-         El principio de contradicción de las pruebas. Durante la investigación administrativa, la SIC practica y valora todas las pruebas que luego serán determinantes en el proceso penal. Esto impide que luego, en el proceso penal, la defensa pueda materialmente controvertirlas en la etapa de indagación.

5.     Concepto de la Procuraduría General de la Nación

28.        El 9 de octubre de 2024, el Viceprocurador General de la Nación presentó concepto en el que argumentó que el artículo 410A del Código Penal es constitucional. 

29.         El Viceprocurador sostiene que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el principio de legalidad estricta o tipicidad ordena que todos los elementos normativos de los tipos penales en blanco o abiertos sean “razonablemente determinables por el intérprete”. Esto, (i) mediante “referencias al ‘ámbito jurídico que permitan precisar su contenido y alcance’” o (ii) a partir de las “reglas generales de interpretación”[56]. Según el Ministerio Público, el artículo 410A del Código Penal satisface estas exigencias, dado que “la tipificación es comprensible a partir de las reglas generales de interpretación” y las normas sobre la “contratación pública y la protección de la competencia”.

30.        Al respecto, señala que, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, el verbo rector del tipo penal –concertar– implica la participación de un número plural de sujetos. En este sentido, la concertación “con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual” que se sanciona en el artículo 410A del Código Penal se refiere “al acuerdo realizado con otro con la intención de ‘modificar’, ‘torpedear’ o ‘desviar’ el objetivo y el desarrollo del trámite establecido para celebrar negocios jurídicos con el Estado”[57].  Por lo demás, la norma precisa que “la comisión del ilícito se encuentra circunscrita a unos escenarios específicos, ya que se configura en el marco del proceso de ‘licitación pública’, subasta pública’, ‘selección abreviada’ o ‘concurso’”[58].

31.        Por otro lado, el Viceprocurador sostiene que para comprender el alcance de la expresión “alterar ilícitamente el procedimiento contractual”, es necesario “acudir al contexto normativo en el que se inserta el precepto”. Sobre este punto, señala que:

-         La norma acusada se encuentra incluida en el título de “los delitos contra la administración pública”, en el capítulo “celebración indebida de contratos”. Esto permite interpretar que la expresión “procedimiento contractual”, se refiere “al trámite de los negocios jurídicos con el Estado, que se encuentra ordenado en las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007”[59].

-         El tipo penal se denomina: “acuerdos restrictivos de la competencia”. Según el Viceprocurador, este es “un término técnico definido en la legislación del derecho de la competencia”, regulado en las leyes 155 de 1959 y 1340 de 2009, así como en el Decreto 2153 de 1992. En particular, el artículo 47.9 del Decreto 2153 de 1992 define los acuerdos restrictivos de la competencia en materia contractual con el Estado, como aquellos que “tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas”[60].

-         La “palabra ‘ilícitamente’ es recurrente en la legislación penal, por lo que su significado ha sido decantado por la dogmática de la especialidad, en la cual se ha explicado que dicho concepto tiene como finalidad reconocer que un comportamiento no puede ser ‘lícito a la luz de una rama del derecho e ilícito para el derecho penal, o viceversa’”. El Ministerio Público aduce que, con fundamento en esta línea argumentativa, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que el delito de acuerdos restrictivos de la competencia se configura cuando: “se persigue como intención o finalidad la alteración ilícita del procedimiento contractual, con lo cual se deja a salvo aquellos tratos y acuerdos entre partícipes en un procedimiento contractual que se ajusten al ordenamiento jurídico”[61].

32.        En tales términos, el Ministerio Público concluye que la norma demandada no desconoce el principio de estricta legalidad en materia penal y, por lo tanto, solicita a la Corte declarar su exequibilidad.