Sentencia C-080/25

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

A LA SENTENCIA C-080/25

En la Sentencia C-080 de 2025 la Sala Plena de la Corte Constitucional estudió el cargo por la presunta vulneración del principio de legalidad estricta o tipicidad en materia penal y declaró exequible el artículo 410A del Código Penal. Aunque acompañé la decisión mayoritaria, me aparto de la metodología empleada para abordar la constitucionalidad de los tipos penales en blanco, porque la utilizada puede llevar a desconocer la naturaleza y fines de esta técnica legislativa, así como los límites de las decisiones de constitucionalidad en relación con aquella.

A continuación, explicaré en primera medida, mis acuerdos centrales con la decisión, luego describiré la finalidad de los tipos penales en blanco y la explicación a partir de la cual la Sentencia C-080 de 2025 asigna un contenido estático a la conducta sancionada, omitiendo la voluntad de apertura del Legislador.

Acuerdo central. Al tipificar los acuerdos restrictivos de la competencia en procesos de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso, tal como lo consideró la decisión de Sala Plena, el artículo demandado consagró un tipo penal en blanco, que permite reconocer la conducta sancionada por remisión tácita a disposiciones extrapenales, de modo que la conducta sancionada resulta determinable, de allí que tras la integración del tipo penal se impide que el juez efectúe una adecuación típica a partir de criterios subjetivos y arbitrarios.

En efecto, el artículo 47.9 del Decreto 2153 de 1992 y la regulación jurídica sobre contratación pública, especialmente las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, así como las relacionadas con la protección de la libre competencia (Leyes 155 de 1959 y 1340 de 2009), determinan con claridad los acuerdos admisibles y los proscritos, y son fundamentales para establecer cuándo se presenta la colusión en la contratación pública, de manera que la constitucionalidad de la medida está precedida de este examen, que impide arbitrariedad en la determinación de la conducta y por tanto no se trasgrede el principio de legalidad estricta o tipicidad en materia penal.

Sin embargo, como lo resalté al inicio de este disenso, mi discrepancia radica en la metodología utilizada para llegar a esa conclusión, como lo explicaré enseguida.

Finalidad de los tipos penales en blanco. Un tipo penal en blanco se caracteriza porque “la conducta de acción u omisión no se encuentra definida integralmente por el legislador en la norma penal, dejando la precisión de algunos aspectos a una norma de complemento del mismo o de otro ordenamiento jurídico, penal o extrapenal, que con su integración permite realizar el proceso de adecuación típica”.

Entonces, la conducta que se reprocha no se encuentra exhaustivamente descrita en la disposición penal y presenta cierto grado de indeterminación. Cuando el Legislador fija un tipo penal en blanco, aplica una técnica legislativa de integración del tipo penal, a través de la cual “[l]a norma complementaria se adosa al tipo penal básico para integrar el ‘tipo penal’, momento a partir del cual éste tiene vigencia y poder vinculante completo. Ambas forman una unidad normativa que tiene plena vigencia”.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que, en principio, los tipos penales en blanco no socavan el principio de legalidad (tipicidad) que rige el derecho penal. Tan solo pueden afectarlo cuando, aun tras la integración de la disposición penal y la norma de remisión, la conducta o la sanción penal no es claramente discernible. De lo contrario, la remisión penal o extrapenal que el Legislador establezca para conformar el tipo penal es admisible, en función del margen de configuración normativa que le asiste en relación con la política criminal.

Según se ha reconocido, la previsión de tipos penales en blanco atiende a un propósito puntual: evitar la inoperancia de la norma penal ante la evolución de la dinámica social. Es decir, “se justifican por la necesidad de proteger ciertos bienes jurídicos que se desarrollan en el marco de actividades sociales variables, dinámicas y que debe[n] ser actualizadas de manera continua”. Para regular ciertas conductas, resulta desacertado acudir a “moldes legales, cerrados y completos”, en consideración de la “multiplicidad de formas que puede tomar en la realidad”, con el paso del tiempo, aquellas prácticas que se pretenden proscribir.

Usualmente, los tipos penales en blanco son empleados en ámbitos específicos, como el económico, el comercial y el ambiental, caracterizados por los cambios ágiles. La dinámica cambiante de estos escenarios demanda una amplitud en la norma penal, con la que el Legislador asegura una definición mínima de la conducta, sin pretensiones de exhaustividad y con apertura al cambio en las prácticas sociales a través del tiempo.

La sentencia reconoce aquella finalidad. En concreto, destaca que los tipos penales en blanco están concebidos para hacer frente a actividades sociales variables; sin embargo, en su metodología de examen no tuvo en cuenta la dinámica cambiante del ámbito de regulación de la norma demandada, ni el propósito del tipo penal en blanco. Lo anterior, por dos razones que paso a exponer.

Primera. La Sentencia C-080 de 2025 asigna un contenido estático a la conducta sancionada, omitiendo la voluntad de apertura del Legislador. La decisión de la Corte Constitucional en esta oportunidad se orientó por establecer de forma específica, cerrada y exhaustiva la norma de remisión. Concluyó que la disposición acusada de inconstitucional efectuaba una remisión tácita y en todo caso “exclusiva” al artículo 47.9 del Decreto 2153 de 1992. Dada esa remisión, la Sala Plena encontró que la norma acusada no contenía un precepto indescifrable y, por el contrario, tras la integración normativa, era clara e inconfundible la conducta objeto de reproche penal, razón por la cual declaró la exequibilidad de la disposición.

Por el contrario, encuentro que la constitucionalidad de una disposición en el ordenamiento penal que contiene un tipo en blanco no puede establecerse en función de una única norma de remisión puntual e invariable, menos aun cuando el Legislador no señaló expresamente tal remisión y esta se encuentra establecida en modo tácito. Hacerlo implica cerrar de tal forma el tipo penal que este pierde aquellas características que lo hacen un tipo en blanco, con lo que se desconoce la voluntad del Legislador y la dinámica social cambiante a la que este quiso responder.

Tal argumento se encuentra respaldado por la jurisprudencia. En todos aquellos eventos en los que se ha declarado la exequibilidad simple de un tipo penal en blanco con remisión tácita, como ocurrió en este asunto, esta Corporación se ha orientado por identificar la norma de remisión, valorar la claridad de la conducta objeto de reproche tras la integración normativa pero, en todo caso, absteniéndose de establecer una relación invariable entre la constitucionalidad de la disposición y la existencia de una norma de remisión específica, concreta y única.

Por ejemplo, en la Sentencia C-084 de 2013 la Corte analizó si “[r]esulta[ba] contrario al principio de legalidad en materia penal (art. 29 CP) que el legislador haya consagrado en el artículo 22 de la Ley 1474 de 2011 el tipo penal de omisión de control en el sector de la salud, sin precisar cuáles son los mecanismos de control a los que hace referencia ni haber definido lo que se entiende por corrupción”. Al respecto, la providencia señaló que el tipo penal analizado, en efecto, constituía un tipo en blanco, y era constitucional en tanto, a partir de una lectura sistemática del ordenamiento jurídico, era posible establecer de forma nítida los mecanismos de control y el concepto de corrupción, como los actos constitutivos de esta, con una remisión a una pluralidad de normas penales y extrapenales. El fallo dejó en claro que la existencia de dicha normativa complementa de forma exitosa y clara el tipo penal analizado, sin que quede sujeto su análisis en concreto al criterio subjetivo del juzgador. Aquel análisis no fijó de modo invariable las normas de remisión.

Así mismo, en la Sentencia C-501 de 2014 la Corte valoró si el principio de legalidad “fue desconocido por el artículo 306 de la Ley 599 de 2000, tal y como fue modificado por el artículo 4° de la Ley 1032 de 2006, sobre la base de que el tipo penal de usurpación de derechos de obtentor vegetal en él contenido, no precisa ni delimita con el necesario grado de certeza la conducta que tipifica”. Para determinar el asunto, esta Corporación identificó en el ordenamiento jurídico colombiano un sistema de protección de los derechos de obtentor vegetal, a través del cual es posible reconocer la conducta sancionada por el ordenamiento penal. Destacó que “las normas o disposiciones complementarias que regulan los derechos de obtentor vegetal están contenidas en disposiciones de ley y en otras que, si bien son de inferior jerarquía, tienen en todo caso un alcance general, son de conocimiento público y preservan los principios y los valores constitucionales, tal como ocurre con el Decreto 533 de 1994 y las Resoluciones ICA 1893 de 1995, 2046 de 2003 y 970 de 2010, entre otras”. De tal suerte, la Corte se abstuvo de establecer de forma exhaustiva e invariable la norma de remisión que complementaba el tipo penal.

Analizada minuciosamente la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto de los tipos penales en blanco, encuentro que cuando el Legislador ha optado por una remisión tácita para tipificar una conducta, la exequibilidad de las disposiciones penales no ha estado asociada a la definición invariable de una norma de remisión. Hasta ahora en ninguno de los casos analizados esta Corporación había establecido una única norma de remisión, estatuyéndola como la única vía de complementación del tipo penal.

Esta aproximación a la constitucionalidad de los tipos penales en blanco resulta atípica, pues los distintos fallos en la materia se contraen a establecer si a partir de la integración normativa de la disposición acusada y las normas de remisión, desde una interpretación sistemática del ordenamiento, es posible superar la indeterminación que le es propia al tipo penal en blanco. Nunca antes se había complementado la norma acusada con una norma de remisión específica e invariable, como lo admitió la postura mayoritaria de la Sala Plena en esta oportunidad.

Además de ser una alternativa de decisión atípica, la aproximación de la mayoría de la Sala Plena resulta problemática. Al señalar una única norma de remisión, calificada como una remisión “exclusiva” para fijar el alcance de la conducta sancionada por el ordenamiento penal, la Corte Constitucional condiciona su declaratoria de exequibilidad a la existencia de la norma de remisión. En este caso, a la vigencia del artículo 47.9 del Decreto 2153 de 1992 “[p]or el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones”. Lo anterior constituye un desafío desde el punto de vista de la consolidación de la cosa juzgada en este asunto particular.

Adicionalmente, la decisión se distancia de la naturaleza propia de los tipos penales en blanco. Aun cuando reconoce que su consolidación es admisible en el ordenamiento jurídico colombiano, como una técnica legislativa de complementación por remisión, parece rechazar la idea de la apertura del tipo penal al cambio. En últimas, resuelve cerrar el tipo penal, al entender la conducta exhaustiva y exclusivamente determinada por el artículo 47.9 del Decreto 2153 de 1992. Esto, en oposición a la voluntad del Legislador que, orientado por la necesidad de la apertura del tipo penal para dar una respuesta al cambio en el fenómeno criminal penado, había consagrado un tipo penal de textura abierta.

Conviene recordar que la jurisprudencia en la materia ha precisado que el análisis de constitucionalidad de los tipos penales en blanco no puede derivar en la fijación de su alcance por parte de la Corte Constitucional. Ha resaltado que a esta Corporación le está vedado dotar de sentido y alcance al precepto incompleto. Esto, dado que la imperfección del tipo penal no obedece a una omisión del Legislador, sino a una técnica legislativa deliberadamente empleada por él. Entonces, la labor de esta Corte se limita a verificar que la norma acusada efectúa una remisión que determina en forma clara y comprensible la conducta sancionada, sin precisar ni completar el tipo penal.

No obstante, la Sentencia C-080 de 2025 habría definido por completo y de forma minuciosa la conducta asociada al tipo penal examinado. Esto resulta evidente del contenido de la Tabla 6, en la que se consagra de forma precisa y detallada el compendio de conductas que la mayoría de la Sala Plena entendió contempladas en el tipo penal. Incluso, prevé distintas modalidades de comisión de la conducta, como factores de riesgo y estrategias en pro de la colusión, con una dificultad adicional como es el hecho de la indeterminación del rol de estos últimos en la adecuación típica. Tal consagración exhaustiva excede las competencias de esta Corporación y, si bien es cierto la mayor precisión en la identificación de la conducta típica representa mayores garantías para la ciudadanía, aquella determinación tiene reserva de ley y su establecimiento debe responder al principio democrático. Adicionalmente, una vez determinada la existencia de normas de remisión que dotaban de sentido y alcance al tipo penal, resulta innecesario el análisis de las modalidades, riesgos y estrategias en la comisión de la conducta.

La metodología adoptada por la mayoría de la Sala Plena en la Sentencia C-080 de 2025 incluso podría resultar contradictoria. Aunque la providencia reconoce que “el principio de legalidad estricta no impone al legislador la obligación de definir de forma expresa la norma de remisión”, parece condicionar la constitucionalidad de las normas que consagran un tipo penal en blanco a la existencia y a la declaración de una remisión normativa exclusiva, como acaba haciéndose, con lo cual es posible que se advierta cierta ambivalencia sobre la legitimidad de los tipos penales de textura abierta. En esa medida debo apartarme de esta postura específica.

Segunda. Exigir que la norma de remisión sea anterior al tipo penal en blanco también desconoce la apertura del tipo a la evolución de la dinámica social. La sentencia en la que aclaro el voto estableció que uno de los requisitos que permiten concluir que el tipo penal en blanco es constitucionalmente admisible corresponde a que la norma de remisión sea precedente. Es decir, que el tipo penal en blanco solo puede efectuar una remisión, expresa o tácita, a una norma penal o extrapenal que exista para el momento de su expedición. Sostengo que, a partir de esta exigencia, una vez más, la postura mayoritaria de la Sala Plena se apartó de la pretensión de regular ámbitos dinámicos y mutables de la realidad social.

Para la Corte Suprema de Justicia, en los tipos penales abiertos “[e]l núcleo y el complemento integran una sola disposición [y] ambos deben sujetarse a las exigencias esencial[es] del principio legalidad, […] esto es, deben ser previos a la comisión de la conducta punible”.  Del mismo modo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que “[n]o es necesario que la norma complementaria exista con anterioridad a la expedición de la disposición contentiva del tipo penal, aun cuando sí se requiere que haga parte del ordenamiento jurídico al momento de realizarse la conducta y de llevarse a cabo el proceso de adecuación típica”, por lo cual, en definitiva, “no es condición de constitucionalidad que [la norma que complementa el tipo] preexista al momento de aprobación de la ley correspondiente”. Si así se instituyera, el tipo penal quedaría sujeto a la dinámica social en la que surgió, sin posibilidad de responder a su evolución en el tiempo.

En atención a lo expuesto, cuando la Sentencia C-080 de 2025 dispone que la norma acusada es exequible porque el artículo 47.9 del Decreto 2153 de 1992 es “anterior a la tipificación de la conducta punible” o a la expedición del artículo 410A del Código Penal, establece una condición de constitucionalidad que la jurisprudencia ha descartado y que no responde al dinamismo del fenómeno criminal que se pretendió regular en aquella disposición. Desde mi punto de vista, esta consideración no responde al propósito que tiene el tipo penal en blanco.  De tal suerte, debo apartarme de tal apreciación.

Cuestión final. Por último, considero que la justificación de la distinción conceptual entre remisión propia e impropia en materia de tipos penales en blanco es problemática. El fallo del que me separo refiere que la conceptualización sobre cada uno de estos tipos de remisión se adopta con fundamento en las últimas decisiones de la Corte Constitucional. En esa medida, aunque la jurisprudencia constitucional parece confundir esta tipología en varias de sus decisiones, la Sentencia C-080 de 2025 especifica que adopta el criterio expuesto por las últimas decisiones de esta Corporación. Al respecto, conviene reparar en que no hay un criterio de antigüedad para resolver sobre dos posturas jurisprudenciales, como sí para interpretar antinomias legislativas. En esa medida, considero inadecuado el criterio de decisión al respecto.

Encuentro que la conceptualización propuesta tiene más solidez en función de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual ha establecido que la remisión propia es la que efectúa el tipo penal en blanco a una disposición, penal o extrapenal, de rango legal, mientras aquella de carácter impropio alude a la complementación del tipo a partir de normas infralegales. Sentencias como la SP14190-2016 y la SP441-2023 lo dejan claro y son fundamento jurisprudencial suficiente para adoptar las nociones expuestas en la providencia ahora comentada.

En los anteriores términos aclaro el voto respecto de la Sentencia C-080 de 2025.

Fecha ut supra

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado