Sentencia C-039/25

14.             De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4º de la Constitución, la Corte es competente para conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de la presente demanda.

15.             En cuanto a la posible derogatoria de las normas demandadas, la Corte Constitucional constató que, el 11 de diciembre de 2024 el Senado aprobó la conciliación del proyecto de Ley “Por medio del cual se eliminan todas las formas de uniones tempranas en las cuales uno o ambos contrayentes o compañeros permanentes sean menores de 18 años de edad y se fortalece la política pública nacional de infancia y adolescencia mediante la creación del Programa Nacional de Proyectos de Vida para Niños, Niñas y Adolescentes. [Prohíbe el matrimonio infantil]”[14]. En el texto conciliado, y aprobado por el Senado, se prohíbe el matrimonio y la unión marital de hecho, entre y con menores de 18 años.

16.             En cuanto a la vigencia y derogatorias, el texto del proyecto de ley establece: “ARTÍCULO 20°. DEROGATORIAS. La presente ley deroga los artículos 117, 118, 141, 119, 120, 121, 122, 123, 124 y 125, numeral 4 de 1266 y 1777 del Código Civil y las demás disposiciones que le sean contrarias.”

17.             Al momento en que esta decisión fue debatida en Sala Plena, el referido proyecto no había sido sancionado como Ley de la República y por lo tanto no habían cobrado vigencia las derogatorias expresa y tácita respecto de las normas demandadas. Sin embargo, es menester recordar que en todo caso, bajo el principio “perpetuatio jurisdictionis”[15] la Corte conserva la competencia sobre una norma cuya derogatoria se produce durante el trámite de un proceso, si esta se da luego de haberse admitido la demanda. Esta regla persigue conservar el efecto útil del derecho fundamental al acceso a la justicia constitucional.

18.             La perpetuación de la jurisdicción es un principio que ha sido constantemente reiterado por la Corte Constitucional. Recientemente, en la Sentencia C-168 de 2024[16] este Tribunal reiteró la validez del principio y transcribió las razones que ha ido planteando en su jurisprudencia para evitar un fallo inhibitorio frente a la derogatoria de una norma que ya está siendo estudiada en sede de constitucionalidad. Fundamentalmente dichas razones se resumen en dos: 1) La necesidad de proteger el derecho de acceso a la administración de justicia del demandante.  2) El ejercicio cierto de la función de guarda de la supremacía de la Constitución, en particular frente a normas jurídicas que, por sus particulares condiciones de vigencia, podrían quedar materialmente excluidas del control de constitucionalidad.

19.             En conclusión, puesto que en el momento de admisión de la demanda las normas acusadas se encontraban vigentes -y aún continúan vigentes en la fecha de la decisión -, la Corte Constitucional es competente para pronunciarse sobre la demanda.

2.                 CUESTIONES PREVIAS: INEXISTENCIA DE COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL,   APTITUD DE LA DEMANDA E INTEGRACIÓN NORMATIVA

2.1.          La cosa juzgada constitucional

20.             La mayoría de los intervinientes advirtieron que la Corte Constitucional se ha pronunciado en distintas oportunidades sobre el matrimonio infantil. No obstante, precisaron que en ninguna de las ocasiones señaladas la Corporación examinó el cargo planteado en la demanda de la referencia relacionado con la edad mínima para contraer matrimonio. En atención a lo anterior, la Sala Plena reiterará brevemente su jurisprudencia a propósito de la figura de la cosa juzgada constitucional y examinará si este instituto jurídico se presentó en el expediente de la referencia, para adoptar la decisión que en derecho corresponda.

21.             Para que se configure el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, la jurisprudencia reiterada de esta Corte ha precisado que se deben cumplir los siguientes requisitos: i) identidad de objeto; ii) identidad de causa y iii) subsistencia del criterio de control de constitucionalidad, vale decir “que no exista un cambio de contexto o nuevas razones significativas que de manera excepcional hagan procedente la revisión, lo que la jurisprudencia ha referido como un nuevo contexto de valoración”. De no llegarse a cumplir alguno de los requisitos mencionados, entonces no se presentará la cosa juzgada, “por lo cual, a pesar de existir un fallo previo de constitucionalidad podrá efectuarse un nuevo pronunciamiento”[20].

Adicionalmente, la Corporación en diferentes pronunciamientos se ha referido a las distintas tipologías de la cosa juzgada constitucional. En primer lugar, el concepto de cosa juzgada formal que se presenta cuando “[e]xiste un pronunciamiento previo por la Corte respecto a la disposición legal que se sujeta a un nuevo escrutinio constitucional. Entonces, la decisión debe declarar el estarse a lo resuelto en providencia anterior. En segundo término, el concepto de la cosa juzgada material que ocurre cuando se demanda una disposición formalmente distinta, pero cuyo contenido normativo es idéntico al de otra que fue objeto de control de constitucionalidad.

Además de la tipología mencionada, la jurisprudencia constitucional ha distinguido otros conceptos. En ese sentido, se ha referido a la cosa juzgada absoluta cuando “el pronunciamiento de constitucionalidad de una disposición no se encuentra limitado por la propia decisión, por lo que se entiende examinada respecto a la integralidad de la Constitución. De esta manera, [la disposición] no puede ser objeto de control de constitucionalidad”. También ha aludido a la cosa juzgada relativa cuando “el juez constitucional limita los efectos de la decisión dejando abierta la posibilidad de formular un cargo distinto al examinado en decisión anterior. Puede ser explícita cuando se advierten en la parte resolutiva los cargos por los cuales se adelantó el juicio de constitucionalidad e implícita cuando puede extraerse de forma inequívoca de la parte motiva de la decisión, sin que se exprese en la resolutiva”. Así mismo, ha mencionado la cosa juzgada aparente que opera cuando pese a haberse adoptado “una decisión en la parte resolutiva declarando la exequibilidad, en realidad no se efectuó análisis alguno de constitucionalidad, siendo una cosa juzgada ficticia. Este supuesto habilita un pronunciamiento de fondo por la Corte”.

2.2.          En el asunto bajo examen no se configuró la cosa juzgada constitucional

22.             En la sentencia C-344 de 1993[28], la Corporación resolvió la demanda presentada en contra de los artículos 117, 124 y 1266 ordinal 4º del Código Civil. Según el accionante las disposiciones acusadas habrían vulnerado “las normas constitucionales que consagran el derecho a la autodeterminación –artículo 16 superior–, así como el de crear de manera responsable una familia unida por vínculos legales”. En su criterio, las normas objeto de reproche habrían creado “una desigualdad entre aquellas personas menores de edad que deciden unirse a través de un vínculo legal y las que deciden simplemente mantener una relación de hecho, toda vez, que las primeras al contraer matrimonio sin el consentimiento de sus padres, pueden ser objeto de las sanciones que establecen los artículos demandados, mientras las segundas no”.

23.             En aquella decisión la Corte Constitucional no se pronunció sobre la acusación formulada en la demanda de la referencia relacionada con la edad mínima para contraer matrimonio. Por tanto, si se considera que en la presente ocasión el reproche de inconstitucionalidad es distinto y no fue abordado por la Corporación en la sentencia C-344 de 1993[29], puede sostenerse que respecto de la decisión adoptada en esa providencia no se configuró el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.

24.             Tampoco se configuró la cosa juzgada constitucional en relación con los pronunciamientos efectuados por la Corte Constitucional en las sentencias C-507 de 2004[30] y C-008 de 2010[31]. En la primera, la Sala Plena analizó la constitucionalidad de los artículos 34 y 140 parciales del Código Civil a propósito de la diferencia de edad entre hombre y mujer para la celebración del matrimonio y resolvió i) inhibirse para pronunciarse respecto del artículo 34 del Código Civil, por ineptitud sustancial de la demanda; ii) declarar inexequibles las expresiones “de doce” contenidas en el numeral 2º del artículo 140 del Código Civil y iii) declarar exequibles las expresiones “un varón menor de catorce años y una mujer menor” contenidas en el numeral 2º del artículo 140 del Código Civil, siempre y cuando se entienda que la edad para la mujer es también de catorce años[32]. En la sentencia aludida, la Corporación puso expresamente de manifiesto que no estudiaría el aspecto relacionado con la edad mínima a partir de la cual el matrimonio es considerado válido, sino que su examen se limitaría a determinar si la regla que permitía a las personas de sexo femenino contraer matrimonio dos años antes que las personas de sexo masculino vulneraba o no la Constitución de 1991.

25.             En la sentencia C-008 de 2010[33], la Corte se pronunció específicamente sobre la demanda presentada contra el artículo 143 (parcial) del Código Civil y resolvió declarar la inexequibilidad de la expresión “o cuando la mujer aunque impúber haya concebido”, allí prevista. Teniendo en cuenta que el pronunciamiento de la Corporación versó sobre una norma distinta a las acusadas en el expediente de la referencia y estudió un cargo diferente no relacionado con la edad mínima para contraer matrimonio, puede concluirse que tampoco se configuró el fenómeno de la cosa juzgada constitucional en relación con esa sentencia.

26.             Finalmente, en la sentencia C-056 de 2022[34], la Corte Constitucional no llevó a cabo un análisis de fondo de las normas objeto de reproche, toda vez que en criterio de la Corporación la demanda incumplió las exigencias de aptitud sustantiva, motivo por el cual se declaró inhibida para pronunciarse sobre el fondo del asunto.

27.             Por lo tanto, en el expediente de la referencia no se presentó la cosa juzgada constitucional frente a las normas objeto de reproche por dos motivos centrales. En primer lugar, porque en ninguna de las sentencias a las que se hizo referencia la Corte Constitucional se pronunció de fondo sobre la edad mínima para que el matrimonio sea válido y produzca todos sus efectos jurídicos y, en segundo término, porque en ninguno de los asuntos examinados por la Corporación se planteó un cargo por la presunta vulneración del artículo 93 superior (bloque de constitucionalidad en sentido estricto).

2.3.          La demanda es apta para permitir un pronunciamiento de fondo

28.             En su demanda los actores, sustentan que el artículo 117 del Código Civil según el cual “[l]os menores de la edad expresada [18 años] no pueden contraer matrimonio sin el permiso expreso, por escrito, de sus padres legítimos o naturales” y el artículo 124 del mismo estatuto legal al tenor del cual “[e]l que no habiendo cumplido la edad, se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podrá ser desheredado no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes …” habrían desconocido lo dispuesto en los artículos 16.2 de la CEDAW y 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, pues dotan de efectos jurídicos el matrimonio con o entre personas menores de 18 años, en la medida de que el vínculo matrimonial será válido al margen de que exista o no la autorización expresa de [los] padres para contraer matrimonio.

29.             En cuanto al artículo 140.2 del Código Civil los demandantes advirtieron que según esta disposición sólo será nulo el matrimonio de personas menores de 14 años mientras que personas que se encuentren en rangos de edad entre los 14 y los 17 años podrán contraer matrimonios válidos que producirán todos los efectos jurídicos y en esa medida desconocería el artículo 16.2 de la CEDAW, que forma parte del bloque de constitucionalidad[35].  Los accionantes destacaron que como consecuencia de lo anterior “el artículo 140.2 del Código Civil viola el artículo 93 de la Constitución, pues contradice un instrumento internacional ratificado por Colombia –como lo es el artículo 16.2 de la CEDAW–, que forma parte del bloque de constitucionalidad”[36].

30.             Respecto de la acusación contra el parágrafo del artículo 53 de la Ley 1306 de 2009, de acuerdo con el cual “la edad mínima para contraer matrimonio se mantiene en 14 años tanto para los varones como para las mujeres”, los demandantes enfatizaron que esta disposición al dotar “de efectos jurídicos el matrimonio con y entre personas menores de 18 años habría desconocido lo estipulado en el artículo 16.2 de la CEDAW” disposición que, en su criterio, debe ser interpretada de acuerdo con el artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño y también de conformidad con otras normas de carácter internacional vinculantes, como no vinculantes, que constituyen criterios relevantes para fijar su sentido y alcance[37].

31.              La única intervención que abordó un cuestionamiento sobre la aptitud de la demanda fue aquella presentada por la Universidad Libre de Bogotá, quien manifestó las posibles dudas sobre la certeza del cargo presentado por el accionante, por cuanto “el demandante está realizando un ejercicio de confrontación entre palabras cuya definición no fueron expresadas en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW)”[38]. Sin embargo, en el desarrollo de su intervención, la Universidad se apresuró a sostener que “la definición que le ha dado la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la misma Corte Constitucional al concepto niños y niñas ha sido unívoco y se colige que su interpretación ha sido sistemática entre instrumentos, es decir, ha sido armónica” y por esa razón solicitó en su intervención declarar la inexequibilidad de los artículos 117 y 124 del Código Civil y la exequibilidad condicionada del aparte demandado del artículo 53 de la Ley 1306 de 2009

32.             Los accionantes presentaron en el escrito de demanda y subsanación un desarrollo discursivo claro, comprensible y coherente con fundamento en el cual expusieron con precisión cuál es el objeto de su demanda. De esta manera, especificaron el concepto de la violación, esto es, de qué forma o cómo las normas acusadas podrían estar desconociendo el artículo 93 superior –bloque de constitucionalidad en sentido estricto–. Con ello no solo observaron los requerimientos de claridad, certeza, pertinencia, y especificidad sino que en conjunto sus argumentos son a toda luz suficientes para despertar una sospecha mínima sobre la constitucionalidad de la norma.  La Sala Plena confirma que la demanda cumple las exigencias de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia indispensables para permitir un pronunciamiento de fondo.

2.4.          Integración de la unidad normativa con el artículo 1° de la Ley 54 de 1990

33.              El artículo 6° del Decreto 2067 de 1991, establece que, en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad “[…] [l]a Corte se pronunciará de fondo sobre todas las normas demandadas y podrá señalar en la sentencia las que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales”.

En la Sentencia C-110 de 2023[46] esta Corporación sintetizó su jurisprudencia, y señaló que la integración de una unidad normativa procede:

(i) Cuando un ciudadano demanda una disposición que no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que para entenderla y aplicarla es imprescindible integrar su contenido normativo con el de otro precepto que no fue acusado. Esta causal busca delimitar la materia objeto de juzgamiento, en aras de que este Tribunal pueda adoptar una decisión de mérito que respete la integridad del sistema. (ii)   En aquellos casos en los que la norma cuestionada está reproducida en otras disposiciones del ordenamiento que no fueron demandadas. Esta hipótesis pretende evitar que un fallo de inexequibilidad resulte inocuo y es una medida para lograr la coherencia del sistema jurídico. (iii) Cuando el precepto demandado se encuentra intrínsecamente relacionado con otra norma que, a primera vista, presenta serias dudas sobre su constitucionalidad. Para que proceda la integración normativa en esta última hipótesis es preciso que concurran dos circunstancias: (a) que la disposición demandada tenga estrecha relación con los preceptos que no fueron cuestionados y que conformarían la unidad normativa; y (b) que las normas no acusadas parezcan inconstitucionales.

34.             El texto de la norma a integrar, es el siguiente:

Artículo 1º de la Ley 54 de 1990 “[por] la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”

Ley 54 de 1990

(Diciembre 28)

“Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”

El Congreso de Colombia

DECRETA

Artículo 1º. A partir de la vigencia de la presente Ley y para todos los efectos civiles, se denomina Unión Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular.

El artículo establece que  la Unión Marital de Hecho, como la formada entre un hombre y una mujer, que hacen una comunidad de vida permanente y singular sin establecer ningún límite de edad. La Corte ha explicado en su jurisprudencia que esa norma no estableció una igualdad absoluta entre la figura de Unión Marital de Hecho y la del Matrimonio, sin embargo, el objetivo de la normas es establecer un vía para conformar una familia jurídicamente protegida en sus derechos. Así, al evaluar las disposiciones sobre beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud, en la Sentencia C-521 de 2007[47] esta Corte afirmó: “el Estatuto Superior consagró una protección igual para las uniones familiares constituidas por vínculos naturales y jurídicos, como también para las conformadas por la decisión libre de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla”.

35.             En el presente asunto, los artículos demandados del Código Civil establecen una de las formas de conformar una familia, cuestión que también es el objeto del artículo 1° de la Ley 54 de 1990. Si bien la Unión Marital de Hecho y el Matrimonio son formas diferentes, ambas coinciden en el efecto de constituir una familia que tiene reconocimiento y protección constitucional. Ahora bien, la cuestión específicamente demandada en esta ocasión, es que el Código Civil establece que los menores de 18 años pueden contraer matrimonio y con ello conformar una familia. Pues bien, el artículo 1° de la Ley 54 de 1990 no establece ninguna condición de edad para conformar familia a través de la Unión Marital de Hecho. Por lo tanto, de no integrarse normativamente el mencionado artículo en este examen, la decisión de la Corte sobre las normas demandadas podría devenir inocua, puesto que aun siendo nulo el matrimonio con, o entre menores de 18 años, las uniones tempranas se considerarían formas legalmente válidas para constituir familia en Colombia, a través de la Unión Marital de Hecho bajo el auspicio del artículo 1° de la Ley 54 de 1990.  Por esa razón, por cuanto existe un vínculo inescindible entre las normas demandadas y el artículo 1° de la Ley 54 de 1990, la Corte integrará esta última disposición a la unidad normativa examinada. 

36.             Por otra parte, tratándose de una práctica estrictamente excepcional, la Corte considera que no hay lugar a integrar normativamente en el presente examen a las demás disposiciones legales que regulan algunos aspectos o consecuencias derivadas de la validez del matrimonio entre menores de edad y que no fueron alegados ni tienen cargos específicos presentados por los demandantes.

3.                 PROBLEMA JURÍDICO Y ESQUEMA PARA SU RESOLUCIÓN

37.              De acuerdo con lo expuesto, el interrogante que debe resolver la Sala es ¿las normas que reconocen efectos jurídicos a los matrimonios y uniones maritales de hecho con o entre personas menores de 18 años desconocen el bloque de constitucionalidad en Colombia, en específico los artículos 16.2 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer –CEDAW– y 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño?

Para resolver el problema jurídico la Sala abordará de antemano la necesidad de aplicar el enfoque de género al presente asunto, para luego pasar a identificar el parámetro de control, conformado para este examen por el artículo 16.2 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (en adelante CEDAW) leído a la luz de: (i)  la Convención sobre los Derechos del Niño, (ii) el contexto en el que se enmarca el fenómeno del matrimonio y las uniones infantiles, (iii) parámetros hermenéuticos del derecho internacional de los derechos humanos y (iv) la jurisprudencia constitucional. En seguida, se examinarán los reparos frente a las normas acusadas, así como los motivos por los cuales dichas normas contrarían los parámetros de protección a los derechos de los niños y las niñas. Para concluir, la Sala expondrá las razones por las cuales las normas acusadas resultan contrarias a la Constitución. Finalmente, la Corte enumerará y sustentará los remedios jurídicos que deben adoptarse y, en consecuencia, dictará las órdenes correspondientes.

3.1.          De la aplicación del enfoque de género para ejercer el control de constitucionalidad de las normas acusadas

38.             En atención a que en el asunto bajo examen la Corporación debe ejercer el control de constitucionalidad respecto de normas legales que versan sobre una práctica que ha sido calificada como nociva[48] de la que se pueden derivar relaciones asimétricas de poder o actos constitutivos de violencia y/o discriminación por razones de género, con posibles connotaciones especialmente negativas para el ejercicio pleno de los derechos fundamentales de las niñas y las adolescentes, la Sala Plena aplicará el enfoque de género en los términos definidos por la jurisprudencia constitucional.

39.              En la presente demanda los accionantes enfatizaron que las normas acusadas desconocen presuntamente el bloque de constitucionalidad –artículo 93 superior– y particularmente el artículo 16.2 de la CEDAW, interpretado a la luz del artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño que define a los niños como personas menores de 18 años, así como desde la óptica de otros instrumentos internacionales vinculantes y no vinculantes relevantes para definir el alcance del artículo 16.2 conforme a los cuales el matrimonio con o entre personas menores de 18 años deben calificarse como matrimonios forzados y prácticas nocivas.

40.               En el caso objeto de estudio, la Corte observa diferentes intervenciones que sumaron un importante acervo documental, el cual evidencia cómo el matrimonio infantil y las uniones tempranas son un fenómeno que, si bien   afecta los derechos de la niñez en general, tiene un impacto especialmente nocivo sobre las niñas y las adolescentes. En esa medida, según le corresponde al juez constitucional al encarar un fenómeno de discriminación estructural como el que antecede a la naturalización de estas prácticas que involucran niñas y adolescentes menores de 18 años, en lo que sigue se aplicarán los derroteros de análisis propios de la perspectiva de género en la actividad judicial. Ello implica, en primer lugar, efectuar un examen profundo de contexto que permita evidenciar posibles desequilibrios y desproporciones eventualmente derivadas de las regulaciones legislativas acusadas, tal como lo ha efectuado la Corte Constitucional en múltiples ocasiones y , en segundo lugar, implementar un examen constitucional con parámetros normativos adecuados frente a la realidad que reproduce la exclusión de las niñas y las adolescentes.

41.             Efectivamente, esta Corporación ha destacado cómo, incluso en sede de control abstracto de constitucionalidad, cuando se presentan contextos de comprobada y sistemática nocividad, admitir un análisis de contexto resulta coherente con el principio pro actione. En otros términos: la Corte Constitucional ha llamado la atención acerca de que existen situaciones aparentemente equitativas o neutrales que supuestamente afectarían a todas las personas por igual, las cuales, sin embargo, deben ser examinadas en contexto y con un enfoque diferencial para estar en condición de detectar su alcance posiblemente discriminatorio o limitativo de los derechos fundamentales de algunas personas o grupo de ellas.

42.             Así mismo, la Corte Constitucional ha reconocido en jurisprudencia reiterada la desigualdad histórica a la que han sido sometidas las niñas y las adolescentes, al paso que ha valorado con detalle el fenómeno estructural de la discriminación basada en el género. A la luz de los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 13, 42, 43 y 44 de la Constitución y en armonía con los distintos instrumentos internacionales que refuerzan la obligación del Estado de prevenir, erradicar y sancionar cualquier forma de violencia o discriminación contra las mujeres, niñas y adolescentes, la Corporación ha construido una doctrina pacífica acerca del deber de las autoridades judiciales de impartir justicia con enfoque de género.

43.             La Corporación ha puntualizado que esto debe ocurrir siempre que en el ejercicio de la función jurisdiccional las autoridades judiciales se vean enfrentadas a casos en los que exista sospecha de situaciones asimétricas de poder o prácticas constitutivas de violencia de género. En particular y, según ha dicho la jurisprudencia constitucional, el deber de aplicar este enfoque conduce a la activación de las siguientes obligaciones específicas:

i) Desplegar toda actividad investigativa en aras de garantizar los derechos en disputa y la dignidad de las mujeres.

ii) Analizar los hechos, las pruebas y las normas con base en interpretaciones sistemáticas de la realidad, de manera que en ese ejercicio hermenéutico se reconozca que las mujeres han sido un grupo tradicionalmente discriminado y como tal, se justifica un trato diferencial.

iii) No tomar decisiones con base en estereotipos de género.

iv) Evitar la revictimización de la mujer.

v) Reconocer las diferencias entre hombres y mujeres.

vi) Flexibilizar la carga probatoria en casos de violencia o discriminación, privilegiando los indicios sobre las pruebas directas, cuando estas últimas resulten insuficientes.

vii) Considerar el rol transformador o perpetuador de las decisiones judiciales; y

viii) Efectuar un análisis rígido sobre las actuaciones de quien presuntamente comete la violencia.

44.             La jurisprudencia constitucional ha insistido en que juzgar con un enfoque de género comporta una cosmovisión desde la cual es posible interpretar todo tipo de situaciones y ahondar en ellas, permitiendo identificar y problematizar la posición de discriminación estructural que envuelve a las niñas, adolescentes y mujeres. Aunque la actuación oficiosa se entienda como una actividad que agrega elementos a una controversia, en el fondo lo que busca es visibilizar cuestiones que están presentes, pero no suelen advertirse sin un ejercicio detenido y consciente. Es más, ha destacado, entre otros aspectos, que la actuación del juez al analizar casos que exijan un enfoque de género debe emprender un abordaje multinivel a fin de tomar en consideración fuentes normativas de diferente orden.

45.             Esta protección multinivel se constata, entre otros instrumentos internacionales, en la Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer de 1967, antecedente de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer –CEDAW– de 1981; y en la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer de 1993, que precede a la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer –Convención de Belém do Pará–. Esta última se aprobó por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos el día 9 de junio de 1994 y fue ratificada por Colombia al año siguiente.

46.             La Corte Constitucional ha expresado que estos cuerpos jurídicos internacionales constituyen no solo herramientas para la comprensión de las diferentes formas de violencia contra la mujer sino también fuente normativa de obligaciones a cargo de los Estados parte y la sociedad en general.

3.2.          El artículo 16.2 de la Convención  CEDAW – hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto y  se complementa con el artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño

3.2.1. El concepto de bloque de constitucionalidad en sentido estricto. Reiteración de jurisprudencia

47.             En jurisprudencia reiterada recientemente[58], la Corte Constitucional ha resaltado que el camino para incorporar el derecho internacional de los derechos humanos al ordenamiento constitucional es el artículo 93 superior, vale decir, “la figura del bloque de constitucionalidad”[59]. 

48.             En ese sentido la Corte se ha referido al bloque de constitucionalidad en sentido estricto.Al respecto ha sostenido que en él se ubican todas aquellas normas de rango constitucional, esto es, las que tienen la misma fuerza y jerarquía de la Carta Política. Cabe insistir en que muchas de estas disposiciones no se encuentran previstas directamente en el texto de la Constitución pero se incorporan a ésta por medio de lo dispuesto, entre otras normas, en el artículo 93 superior. 

49.              Inicialmente, la jurisprudencia sostuvo que la integración normativa a través de esta herramienta tenía su fundamento en el primer inciso del artículo 93. Sin embargo, en una evolución jurisprudencial, la Corte ha precisado que el inciso segundo del artículo 93 amplía el alcance del bloque al incluir todos los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, que refieran a derechos reconocidos en la Constitución, sin limitarlo a aquellos tratados que consagren derechos intangibles durante estados de excepción.[61]  Esta evolución cobra una particular relevancia, cuando se considera que es el inciso segundo del art. 93 superior el que permite la incorporación de importantes instrumentos internacionales de derechos humanos como el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), el Convenio 169 de la OIT y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), entre otros.

50.             Ahora, la Corte Constitucional ha especificado que las normas del bloque de constitucionalidad en sentido estricto deben analizarse “siguiendo un canon de interpretación sistemático y armónico, a partir de lo que ordena, prohíbe o permite la Carta de 1991, de tal manera que dinamicen su sentido en procura de maximizar los derechos y principios [a favor] de las personas”[62].

51.             En relación con lo expuesto, puede decirse que los tratados internacionales aprobados por Colombia que reconocen los derechos humanos –tal es el caso de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) y de la Convención sobre los Derechos del Niño– integran el bloque de constitucionalidad en sentido estricto, pues si bien no forman parte del texto de la Carta Política constituyen referente directo para ejercer el control de constitucionalidad de las leyes y de las normas con fuerza de ley.

52.             A su turno, tanto las normas constitucionales en materia de derechos humanos, como aquellas que conforman el Bloque de Constitucionalidad pueden, a su vez, ser objeto de interpretación. Dicha interpretación se puede hacer, entre otros, a través del método sistemático que implica la lectura de la norma a la luz del contexto normativo en que se inserta, esto es, respecto de las demás normas constitucionales y del Bloque de Constitucionalidad que conformen el corpus iuris de la materia.

53.             Por otra parte, algunos instrumentos de derecho internacional, pese a carecer de naturaleza vinculante, por no tener la forma de tratados o costumbres internacionales, por provenir de órganos internacionales encargados de la vigilancia o interpretación de los tratados en la materia, constituyen valiosas herramientas a la hora de interpretar el alcance de las obligaciones en materia de derechos humanos. En esa medida, los instrumentos internacionales no vinculantes, -que una parte de la doctrina denomina como soft law- aunque no hagan parte del parámetro de control constitucional, sí resultan útiles para interpretarlo, pues dichos instrumentos “no pueden ser entendidos como integrantes del Bloque de Constitucionalidad, sino que tienen una función interpretativa en la medida en que recopilan principios contenidos en tratados internacionales y normas consuetudinarias de derechos humanos, estos sí, disposiciones vinculantes que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad.”[63]

54.             Lo dispuesto en los incisos 1º y 2º del artículo 93 superior no solo busca llevar más allá del texto de la Constitución los referentes vinculantes y hermenéuticos de control, sino se propone dejar claro que la interpretación de un derecho fundamental no podrá efectuarse bajo estándares que les resten alcance o disminuyan su protección.

55.             En el sentido anotado, la obligación del intérprete no se guía en estos casos por principios de vinculatoriedad, o por criterios de temporalidad o cronológicos sino por el estándar de mayor favorabilidad y protección, de modo que la garantía del derecho se amplíe y no retroceda. Para tal efecto, se requiere aplicar los principios pro persona[66], de interpretación conforme[67] y de progresividad.

56.             Teniendo en cuenta lo dicho, la Sala Plena expondrá los motivos por los cuales el parámetro para ejercer el control de constitucionalidad de los artículos demandados debe ser conformado por el artículo 16.2 de la CEDAW y la Convención sobre los derechos del niño, normas que integran el bloque de constitucionalidad en sentido estricto. Otros tratados, que se mencionaron en la demanda, serán tomados en consideración por hacer parte del contexto normativo que fortalece la argumentación y la interpretación sistemática del parámetro de control. Así mismo se tomará en consideración la jurisprudencia de esta Corte en la materia. Lo anterior, en la búsqueda de un estándar de control que confiera la mayor protección posible a los derechos fundamentales de la niñez que deben ser salvaguardados de modo prioritario, al tenor de lo dispuesto en el artículo 44 superior[69].

3.2.2. El artículo 16.2 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer –CEDAW–. Sentido y alcance

57.             Antes de abordar el análisis del artículo 16.2 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer –CEDAW– resulta preciso indicar que esta fue adoptada en 1979, aprobada por el Congreso de la República mediante la Ley 51 de 1982 y entró en vigor el 19 de febrero de 1982. La jurisprudencia constitucional ha precisado que este instrumento internacional forma parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, motivo por el cual sus disposiciones vinculan directamente al Estado colombiano y se convierten en criterio de control de constitucionalidad de las leyes y normas con fuerza de ley.

58.             Adicionalmente, se conoce que la Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer tuvo un papel decisivo en la redacción de la CEDAW y que esta Comisión constituye el máximo órgano para la promoción de la igualdad de género, los derechos y el empoderamiento de la mujer y depende del Consejo Económico y Social de la Organización de Naciones Unidas. Igualmente se sabe que este instrumento buscó erradicar cualquier forma de discriminación en contra de la mujer, de las niñas y de las adolescentes, así como velar por su participación en la vida política, social, económica y cultural de la misma manera que lo haría un hombre. En particular pretendió garantizar la igualdad real, el enfoque especial de género y la tutela de derechos como el acceso mínimo a la alimentación, la salud, la enseñanza, la capacitación y las oportunidades de empleo, entre muchos otros. Así mismo se propuso subrayar “la importancia de la figura de la mujer en la sociedad”[72].

59.             En ese sentido, la CEDAW se propuso enfatizar el aporte de las mujeres “al bienestar de la familia y al desarrollo de la sociedad, hasta ahora no plenamente reconocido”[73] y resaltar “la importancia social de la maternidad tanto como la función del padre y de la madre en la familia y en la educación de los hijos”[74]. La Convención puso especial énfasis en “que el papel de la mujer en la procreación no debe ser causa de discriminación, sino que la educación de los niños exige la responsabilidad compartida entre hombres y mujeres y la sociedad en su conjunto”. El significado de este reconocimiento significa que la mujer quedó relevada “del rol del cuidado del hogar y labores domésticas” y antes bien fue reivindicado su rol y participación “en varias esferas de la vida en sociedad”.

60.             El artículo 16.2 de la CEDAW es del siguiente tenor –se destaca–:

2. No tendrán ningún efecto jurídico los esponsales y el matrimonio de niños y se adoptarán todas las medidas necesarias, incluso de carácter legislativo, para fijar una edad mínima para la celebración del matrimonio y hacer obligatoria la inscripción del matrimonio en un registro oficial.

A partir de lo allí dispuesto se derivan los siguientes aspectos principales: i) los esponsales y el matrimonio de niños no tendrá efectos jurídicos; ii) los Estados parte de la Convención deberán adoptar las medidas indispensables –incluso de orden legislativo– dirigidas a establecer una edad mínima para la celebración del matrimonio y iii) los Estados parte deben hacer obligatoria la inscripción del matrimonio en un registro oficial.

61.             Al respecto, cabe resaltar que la norma no dice nada o guarda silencio acerca de cuál debe ser la edad mínima para contraer matrimonio, pues se refiere a la expresión niños sin precisar cuál es el rango de edades que cubre este concepto. No obstante, en relación con este punto y por razones de orden jurídico, tanto como de contexto a las que se hará referencia más adelante, se ha considerado que el artículo 16.2 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer –CEDAW– debe ser leído bajo el foco de lo dispuesto en la Convención sobre los Derechos del Niño, así como a partir de criterios hermenéuticos desarrollados por los órganos de vigilancia o interpretación de los tratados internacionales que, sin ser directamente vinculantes, son relevantes para fijar los alcances de la norma. Las líneas que siguen se ocuparán de esos aspectos.

3.2.3. La literalidad del artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño como criterio para interpretar el artículo 16.2 de la CEDAW

62.             El cuerpo jurídico internacional sobre los derechos de los niños, niñas y adolescentes se compone y nutre principalmente de la Convención sobre los Derechos del Niño. Este instrumento internacional fue adoptado y sometido a la firma y ratificación por la Asamblea General de Naciones Unidas, en su Resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989 y entró en vigor el 2 de septiembre de 1990. El Estado colombiano aprobó la Convención mediante la Ley 12 de 1991.

63.             Entre los aspectos más significativos de la Convención se encuentra el de reconocer en el plano internacional que la niñez –tratada durante un largo lapso como objeto–, merecía una especial protección y, que los niños y niñas debían ser reconocidos como personas titulares de derechos. Además, el instrumento constituye un intento por avanzar un paso más allá y añadir a la generalización e internacionalización de los derechos humanos una mirada novedosa que se traduce en reconocer la existencia de grupos de la población con necesidades particulares y específicas que requieren una protección diferenciada. El artículo 1º de la Convención sobre los derechos del niño reza:

Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.

64.             Efectivamente, desde el tenor literal del artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 16.2 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer –CEDAW– cobra unos contornos más precisos en tanto se entiende que ningún matrimonio contraído con o entre personas menores de 18 años podría considerarse válido ni producirá efectos jurídicos. Lo anterior resulta además coherente con el derecho interno, pues según lo dispuso el artículo 1º de la Ley 27 de 1977 [p]“ara todos los efectos legales llámase mayor de edad, o simplemente mayor, a quien ha cumplido diez y ocho (18) años”[77]. El artículo 2º de la ley referida previó, a su turno, lo siguiente: “[e]n todos los casos en que la ley señale los 21 años como aptitud legal para ejecutar determinados actos jurídicos, o como condición para obtener la capacidad de ejercicio de los derechos civiles, se entenderá que se refiere a los mayores de 18 años”.

65.             Con todo, el motivo de que la expresión niños incluida en el artículo 16.2 deba ser entendida como aquellas personas menores de 18 años no se sigue únicamente de la literalidad del artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño. También se deriva de la interpretación a partir de criterios hermenéuticos  del denominado “soft law” que han calificado el matrimonio con o entre personas menores de 18 años como prácticas forzadas de carácter nocivo. Las prácticas nocivas han sido definidas como aquellas que[78]

se fundamentan en la discriminación por razón de sexo, género y edad, entre otras cosas, y a menudo se han justificado invocando costumbres y valores socioculturales y religiosos, además de concepciones erróneas relacionadas con algunos grupos desfavorecidos de mujeres y niños. En general, las prácticas nocivas suelen ir asociadas a graves formas de violencia o son en sí mismas una forma de violencia contra las mujeres y los niños. Si bien la naturaleza y prevalencia de las prácticas varían según la región y la cultura, las más prevalentes y mejor documentadas son la mutilación genital femenina, el matrimonio infantil o forzoso, la poligamia, los delitos cometidos por motivos de “honor” y la violencia por causa de la dote.

66.             En los renglones que siguen la Sala ilustrará cuáles son las principales razones de contexto por las cuales el matrimonio con o entre personas menores de 18 años ha sido caracterizado de la manera antes enunciada.

3.2.4. Razones de contexto con fundamento en las cuales el matrimonio contraído con o por personas menores de 18 años ha sido catalogado como matrimonio forzado y práctica nociva

67.             Cuando se leen con detenimiento las intervenciones presentadas en el expediente de la referencia, se advierte un común denominador en el sentido de que la gran mayoría de estas coinciden en resaltar que el matrimonio con o entre personas menores de 18 años ha sido calificado como un matrimonio forzado y una práctica nociva que impide a las niñas, niños y adolescentes acceder en condiciones de autonomía, libertad, calidad y dignidad al ejercicio pleno de sus derechos.

68.             El impacto de las uniones tempranas en las que uno o ambos contrayentes o compañeros permanentes sean menores de 18 años de edad, afecta gravemente los derechos de las niñas y adolescentes e igualmente impacta los derechos de los niños y los adolescentes varones. Según un estudio realizado por UNICEF en 2019, “Los adolescentes varones casados se ven obligados a asumir responsabilidades de adultos para las que tal vez no estén preparados. El matrimonio precoz trae consigo la paternidad precoz, y esto supone una presión adicional para mantener a la familia, reduciendo las oportunidades de educación y empleo.”  Por lo tanto, se trata de una práctica nociva para los menores de edad independientemente de su sexo.

69.             Dicho esto, en la práctica este fenómeno afecta desproporcionadamente a las niñas y adolescentes. Según el informe del DANE en 2021, la Encuesta Nacional de Demografía y Salud de 2015 arrojó que  “en total en el rango de edad de 15 a 19 años, la cifra de unidas y casadas en mujeres es del 13,3%. Mientras que en los hombres (2,9%) es mucho menor la situación.”  Por ello, aunque la cuestión del matrimonio y las uniones infantiles implican una práctica nociva para cualquier persona menor de edad, la afectación desproporcionada contra las niñas y adolescentes hace necesario implementar en esta decisión un enfoque de género, y analizar con detalle las implicaciones que este fenómeno tiene para las mujeres menores de edad, tal como lo sostuvieron la gran mayoría de los intervinientes.

70.             De las intervenciones allegadas a esta sede, principalmente, de los documentos presentados por Unicef, el Fondo de Población de las Naciones Unidas –UNFPA– la organización Equality Now, el Grupo Profesores y Estudiantes de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín, tanto como  del informe técnico emitido por la Subdirección de Enfermedades No Transmisibles del Ministerio de Salud, la organización Aldeas Infantiles SOS[79]; se pueden extraer los motivos por los cuales las uniones o el matrimonio con o entre personas menores de 18 años han sido calificados como uniones o matrimonios forzados y prácticas nocivas con consecuencias especialmente gravosas para la vida y el acceso a los derechos de las niñas y adolescentes[80].

71.             Estos informes e investigaciones coinciden en destacar las repercusiones restrictivas de las uniones y del matrimonio con o entre personas menores de 18 años sobre el cabal ejercicio de los derechos de las niñas y adolescentes especialmente de los derechos a la educación y a la salud[81]. Han efectuado análisis sobre los riesgos de VIH y otras infecciones de transmisión sexual y, al paso, han resaltado cómo, pese a que existe la creencia común de acuerdo con la cual “el matrimonio protege a las niñas y adolescentes de la promiscuidad y, por tanto, de las enfermedades” [82], la realidad es bastante diferente.

72.             Las investigaciones han puesto de presente, por ejemplo, las consecuencias negativas para las niñas y adolescentes del embarazo subsiguiente al matrimonio o a las uniones precoces y han señalado como estos fenómenos contribuyen a aumentar el grado de vulnerabilidad social y económica de las niñas y adolescentes con repercusiones negativas profundas en su salud física y mental. Han destacado que en estos casos suelen presentarse mayores complicaciones obstétricas “como parto prematuro, bajo peso al nacer y mortalidad materna e infantil”.

73.             Han indicado que muchas niñas y adolescentes que enfrentan embarazos subsiguientes al matrimonio o unión precoz no cuentan con la posibilidad de acceder a cuidados prenatales adecuados, situación que profundiza las amenazas para su salud y la de su descendencia. Igualmente han puntualizado que “este ciclo de riesgo y vulnerabilidad se exacerba por la falta de acceso a servicios de salud mental que puedan abordar el estrés, la depresión y la ansiedad que estas jóvenes madres tienden a experimentar”. Han enfatizado que un factor adicional que contribuye a aumentar el fenómeno del embarazo subsiguiente al matrimonio o unión precoz tiene que ver con la normalización de roles de género tradicionales que limitan las aspiraciones de las niñas y adolescentes.

74.             En fin, las investigaciones e informes han hecho hincapié en que en muchos casos tanto las expectativas sociales como las familiares tienden a reforzar el imaginario sociocultural según el cual el valor de las mujeres se encuentra predominantemente vinculado con su capacidad para ser madre y esposa. Han señalado que esta situación favorece que se desincentive “la búsqueda de alternativas como la educación o el desarrollo profesional”. Han advertido que este entorno de expectativas es reduccionista, puesto que no solo perpetua la pobreza, sino que también contribuye a reforzar “ciclos de dependencia y subordinación que limitan el empoderamiento de las niñas y adolescentes”.

75.             Las investigaciones y estudios han coincidido en resaltar igualmente las consecuencias negativas de los matrimonios y uniones tempranas con o entre personas menores de 18 años en el acceso a la educación de las niñas y adolescentes. Así, por ejemplo, un informe del Banco Mundial ha puesto de presente que “las niñas se casan a menudo debido a la presión de los padres y familiares, la pobreza y la falta de alternativas” y ha mostrado que “en muchos países, cada año de educación secundaria [podía] reducir la probabilidad de casarse antes de los 18 años en cinco puntos porcentuales o más”[90]. Tal situación sería distinta en el caso de niñas casadas, toda vez que resulta más factible que estas “abandonen la escuela y completen menos años de educación que sus compañeras que no se casan a corta edad”[91]. Sobre estos aspectos llamó la atención acerca de que, por lo general, las familias priorizan la educación “de los varones por sobre la de las niñas en parte debido a las limitadas oportunidades de empleo” e indicó que tal circunstancia contribuye a “perpetuar el matrimonio infantil”[92].

76.             Las investigaciones y estudios han concordado igualmente en que las uniones y el matrimonio con o de personas menores de 18 años no solo impiden que las niñas y adolescentes estén en condición de ejercer a cabalidad su derecho a la educación. Adicionalmente contribuyen a perpetuar “un ciclo intergeneracional de pobreza y exclusión”[93]. Lo anterior, porque las niñas y adolescentes que contraen matrimonio antes de los 18 años o se encuentran en una unión temprana en esos rangos de edad con mucha frecuencia ven “truncadas sus posibilidades de continuar con su educación, lo que limita significativamente sus oportunidades de obtener empleos bien remunerados y de contribuir económicamente a sus hogares”[94].

77.             Al respecto se ha destacado igualmente que la realidad descrita no solo impacta negativamente la existencia de niñas y adolescentes consideradas individualmente, sino que se proyecta negativamente y de manera profunda en “el desarrollo económico de sus comunidades y países” . Se ha recordado que el acceso a la educación constituye una condición para contar con oportunidades laborales. Si esta condición no se cumple las niñas y adolescentes estarán “condenadas a una vida de dependencia económica, perpetuando la pobreza en la que nacieron y contribuyendo a la transmisión de esta a la siguiente generación.

78.             Los estudios e investigaciones han concordado en destacar los riesgos sanitarios vinculados al matrimonio o uniones con o entre personas menores de 18 años. Han destacado, principalmente, los asociados con los impactos negativos en la salud física y mental de las niñas y adolescentes que terminan por impedir su bienestar general y su capacidad de participar en la vida social, económica y política.

79.             Han puntualizado que el costo humano de estas complicaciones no solo es bastante elevado sino que termina por imponer “una carga significativa sobre los sistemas de salud y los recursos públicos, exacerbando aún más las desigualdades existentes”. Justamente por ese motivo han llamado la atención acerca de la necesidad de que “las políticas públicas se centren en erradicar las uniones tempranas y el matrimonio infantil y garantizar que todas las niñas tengan acceso a una educación de calidad y a oportunidades económicas que les permitan escapar del ciclo de pobreza y explotación”.

80.             Los estudios e indagaciones también han coincidido en subrayar los riesgos de VIH y otras infecciones de transmisión sexual asociadas al matrimonio y a las uniones con o entre personas menores de 18 años. Sobre este extremo han explicado que las niñas y adolescentes casadas tienen mayor probabilidad que las solteras de contraer infecciones de transmisión sexual, en particular el VIH y el virus del papiloma humano (VPH), con un posible riesgo generado por esta última condición de desarrollar a largo plazo cáncer cervical. Es más, han advertido que a nivel mundial la prevalencia de infecciones por VIH entre las mujeres es mayor entre los 15 y los 24 años; el riesgo de los hombres alcanza su punto máximo entre 5 y 10 años después. En fin, han observado que el matrimonio antes de los 20 años se ha convertido en un factor de riesgo para la infección por VIH en niñas y adolescentes, como se ha mostrado en varios estudios especialmente en poblaciones africanas.[100]

81.             Los informes e investigaciones han resaltado, asimismo, la intensa dependencia económica que suele presentarse entre la niñas y adolescentes que contraen matrimonios o se encuentran en uniones antes de los 18 años y sus maridos o compañeros y el desbalance de poder existente en esas relaciones.

82.             Las pesquisas han abordado, de igual modo, los efectos del matrimonio infantil y las uniones tempranas en la salud materna y perinatal. En ese sentido han advertido que las niñas y adolescentes que son madres tienen “un 35% -55% más de riesgo que las mujeres mayores para dar a luz, con nacimientos prematuros y de bajo peso al nacer”. Han puntualizado que “las tasas de mortalidad son mucho más altas para los nacidos vivos de madres menores de 20 años edad que los nacidos vivos de madres con mayor edad”. En fin, han traído a colación la incidencia de la inmadurez física y emocional en crear riesgos significativos tanto para las niñas y adolescentes, como para su descendencia, pues este grupo de la población se encuentra todavía en proceso de desarrollo.

83.             Las investigaciones y documentos han explicado que esta circunstancia se presenta a raíz de un conjunto de factores biológicos y socio económicos combinados que suelen traducirse en que la descendencia de madres niñas o adolescentes “tienen un mayor riesgo de morir durante el primer año de vida, en parte porque son más propensos a nacer prematuros o con bajo peso, lo que los hace más vulnerables a infecciones, problemas respiratorios y otros problemas de salud críticos. Además, la falta de experiencia y el bajo nivel de apoyo social que muchas madres niñas y adolescentes enfrentan agravan la situación, ya que estas jóvenes madres pueden no tener el conocimiento o los recursos necesarios para proporcionar el cuidado y la atención adecuada que sus bebés requieren durante los primeros meses de vida”.

84.             Así mismo, las investigaciones e informes han prevenido sobre los efectos que suelen tener las uniones precoces y el matrimonio infantil en la salud mental de las niñas y adolescentes. En relación con este punto han hecho hincapié en que el matrimonio y las uniones con o entre personas menores de 18 años interrumpen “etapas cruciales de su desarrollo emocional y cognitivo” al someter a este grupo de la población a “situaciones de estrés, ansiedad y trauma que pueden tener repercusiones a largo plazo”.

85.             Si se considera el contexto descrito con el cual concuerdan prácticamente todas las intervenciones y la Vista Fiscal, es comprensible que la Recomendación General 31 expedida por el Comité de la CEDAW, tanto como la Observación 18 emitida por el Comité sobre los Derechos del Niño coincidan en que el matrimonio infantil debe considerarse una forma de matrimonio forzado a la luz del derecho internacional de los derechos humanos[106] y catalogarse como práctica nociva. Esta calificación ha sido refrendada por organizaciones internacionales y se encuentra reflejada en numerosos documentos, observaciones y declaraciones internacionales que si bien no son vinculantes, constituyen criterios hermenéuticos relevantes.

86.             No obstante, las indagaciones e informes han coincidido en poner de presente cómo “en el mundo más de 650 millones de mujeres vivas hoy en día se casaron cuando eran niñas”[107] y han indicado que cada año como mínimo “12 millones de niñas se casan antes de cumplir los 18 años”[108]. Igualmente, han concordado en que al menos “una de cada cinco niñas está casada, o en pareja, antes de cumplir los 18 años”,[109] así como en señalar que en “los países menos desarrollados esa cifra se duplica: [e]l 40% de las niñas se casan antes de los 18 años, y el 12% de las niñas se casan antes de los 15 años. Esta práctica está especialmente extendida en los países afectados por conflictos y en entornos humanitarios”[110].

87.             En relación con Colombia, las investigaciones han señalado que el país ocupa el puesto número 20 a nivel mundial en cuanto al número de niñas casadas o en unión antes de cumplir los 15 años[111]. Si se compara la situación con los países latinoamericanos y del Caribe, Colombia ocupa el puesto 11 en adolescentes casadas o en unión antes de cumplir los 18 años[112]. Según la Encuesta Nacional de Demografía y Salud (2015), las uniones informales, que a menudo no se registran, son la forma más común de unión, lo que hace difícil medir con precisión su extensión. A pesar de los esfuerzos significativos, el porcentaje de personas que entran en uniones entre los 15 y 18 años no ha visto una disminución sustancial en los últimos 38 años[113].

88.             El informe efectuado por Unicef sobre Colombia dejó claro que los departamentos de Vichada, Amazonas, Chocó, Guajira y Caquetá, que experimentan altas tasas de pobreza multidimensional, también exhiben la mayor prevalencia del matrimonio con o entre personas menores de 18 años y las uniones tempranas entre niñas de 10 a 14 años[114]. En 2018, aproximadamente 340.083 niñas y adolescentes (8.6%) estaban en situaciones de matrimonio infantil o uniones tempranas o habían estado en ellas. A pesar de la escala significativa de este problema, sigue siendo en gran medida no reconocido y normalizado dentro de la sociedad colombiana[115].

89.             De acuerdo con lo investigado pudo constatarse asimismo que las normas sociales y de género se encuentran hasta tal punto arraigadas en el imaginario social y cultural colombiano que contribuyen a perpetuar la práctica de los matrimonios o uniones con o de personas menores de 18 años en el país, situación que la gran mayoría de las veces se encuentra relacionada con “el ejercicio de poder y control por parte de los hombres sobre sus parejas, especialmente niñas y adolescentes”[116].

90.             Lo anterior explica asimismo las razones por las cuales los matrimonios y uniones con o entre personas menores de 18 años adquieren en el país una dimensión estructural y sistemática e inciden de manera tan amenazadora sobre las decisiones que las niñas y adolescentes principalmente afectadas con este flagelo están en condiciones a adoptar. De ahí también el imperativo de garantizar que en casos en los que se ejerce el control de constitucionalidad de normas que versan sobre prácticas calificadas de nocivas se aplique el estándar de mayor protección posible a los derechos de la niñez.

3.2.5. Tratados internacionales que sirven de criterio hermenéutico para identificar el estándar de mayor protección posible a los derechos de la niñez

91.              A partir de múltiples disposiciones contenidas en instrumentos internacionales de Derechos Humanos, así como de las decisiones de sus órganos de control,  y de la de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es posible concluir que se ha configurado un estándar que exige a los Estados la mayor protección posible a los derechos de la niñez, y que dicho estándar implica implementar una prevalencia efectiva de sus derechos, partiendo de un concepto de niñez amplio que llega como mínimo hasta los 18 años y que incluye entre otros  i) la protección contra la discriminación; ii) la atención al interés superior del niño y al principio pro infans; iii) la defensa del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo (artículo 6º) y iv) el derecho del niño a ser escuchado y a expresar su consentimiento informado y autónomo.

92.             El parámetro de control constitucional en el presente caso es el artículo 93 superior, que para este asunto remite al artículo 16.2 de la CEDAW y al artículo 1 de la Convención de derecho de los Niños. A su vez, y para efectos de interpretar sistemáticamente ese parámetro de control, otros tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado colombiano, que forman parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, pueden ser tomados en cuenta, puesto que contribuyen a fijar el sentido y alcance del artículo 16.2 de la CEDAW. 

93.             La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención sobre los Derechos del Niño incorporan preceptos dirigidos a proteger a las mujeres, niñas y adolescentes contra el matrimonio forzado y las uniones tempranas y su intersección con el derecho a la salud, el derecho a estar libres de violencia y abuso, el derecho a la igualdad y no discriminación y el derecho a la educación. Estos derechos se ven afectados negativamente si la niña o adolescente se casa antes de los 18 años[117]. Desde una perspectiva similar debe leerse lo dispuesto en la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer –Convención de Belem do Pará–[118], según la cual constituye un deber de los Estados parte “tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer” y el deber de establecer medidas que eliminen “los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres”.

94.             La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 19 determinó que “[t]odo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos –Corte IDH–, como intérprete autorizada de la Convención, en el caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile destacó la relevancia que tiene en la necesidad de propender por el desarrollo de las potencialidades de los niños y de las niñas el interés superior de la niñez visto a la luz del principio de dignidad humana”.

95.             Al respecto vale recordar asimismo el contenido de la Opinión Consultiva –OC-17/2002– en la que la Corte IDH abordó la definición de niño para efectos de lo cual acudió a instrumentos internacionales vinculantes como la Convención sobre los Derechos del Niño e, igualmente, instrumentos de derecho internacional no vinculantes como las Reglas de Beijing[121], las Reglas de Tokio[122] y las Directrices de Riad[123]. En aquella oportunidad, la Corte de San José analizó las diferencias existentes entre uno y otro instrumento y precisó: “tomando en cuenta la normativa internacional y el criterio sustentado por la Corte en otros casos, se entiende por ‘niño’ a toda persona que no ha cumplido 18 años”[124].

96.             Este estándar fue aplicado por la Corte IDH en el caso Bulacio vs. Argentina “para afirmar que el asunto revestía especial gravedad por cuanto la víctima para la fecha de los hechos contaba con 17 años”. En la ocasión traída a colación, la Corte IDH identificó cuatro principios dirigidos a “inspirar de forma transversal”[125] y, en particular, a guiar la implementación del sistema integral de protección de los niños y de las niñas. Es más la Corte de San José en su opinión consultiva 21/14 se refirió principalmente a los siguientes principios: i) no discriminación, ii) interés superior del niño y de la niña, iii) respeto por el derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo y iv) respeto a la opinión de la niña y el niño en todo procedimiento que lo afecte, de modo que se garantice su participación[126].

97.             El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispuso en su artículo 24.1 que “todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado” y el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales impuso la obligación de “adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición”.

98.             De igual manera, el matrimonio con o entre personas menores de 18 años ha sido calificado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como matrimonio forzado que afecta negativamente la salvaguarda de los derechos humanos de la niñez, en particular, de las niñas y adolescentes[127]. A su turno, el Comité contra la Tortura se ha referido al matrimonio con o entre personas menores de 18 años como “una práctica perjudicial que inflige daño o sufrimiento físico, psíquico o sexual, tiene consecuencias a corto y a largo plazo y repercute negativamente en la capacidad de las víctimas para hacer efectivos todos sus derechos[128].

3.2.6. Instrumentos y pronunciamientos internacionales que, sin ser directamente vinculantes, incorporan criterios hermenéuticos relevantes para fijar los alcances del artículo 16.2 CEDAW en términos del estándar de mayor protección posible a los derechos de la niñez

99.             Existen múltiples declaraciones, observaciones y recomendaciones de carácter internacional, expedidas por órganos encargados de vigilar e interpretar tratados internacionales en materia de derechos humanos, que sin ser directamente vinculantes, son relevantes para fijar los alcances del artículo 16.2 en términos del mayor estándar de protección posible de los derechos de la niñez. Estos instrumentos se han propuesto ilustrar las graves consecuencias del matrimonio con o entre personas menores de 18 años y la necesidad de no reconocerle efectos jurídicos[129].

100.        Al respecto cabe mencionar el pronunciamiento realizado por el Comité de Derechos del Niño mediante la Observación General No. 5º según la cual todos los Estados parte están obligados a “revisar la legislación interna y las directrices administrativas para el cumplimiento de la Convención, siendo especialmente relevante que el Comité ‘subraya que los demás instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos se aplican a todas las personas de menos de 18 años’”[130].

101.        En relación con la interpretación del artículo 16.2 de la CEDAW también resulta de gran importancia la Observación General 12 emitida por el Comité de la Convención sobre los Derechos del Niño que versó acerca de los alcances del artículo 12 del instrumento internacional el cual incorporó el derecho de los niños a ser escuchados en todo procedimiento de carácter judicial o administrativo que los afecte[131]. De acuerdo con lo expresado por el Comité mencionado el derecho de los niños a ser escuchados debe considerarse como “uno de los cuatro principios generales de la Convención, junto con el derecho a la no discriminación, el derecho a la vida y el desarrollo y la consideración primordial del interés superior del niño”. El Comité ha insistido en que el artículo 12 mencionado “no solo establece un derecho en sí mismo, sino que debe tenerse en cuenta para interpretar y hacer respetar todos los demás derechos”.

102.        Por otra parte, el Comentario General conjunto de los Comités de la CEDAW[132] y de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la denuncia de prácticas nocivas[133], solicitó en forma expresa a los Estados parte adoptar medidas para garantizar “que la edad mínima legal para el matrimonio de niñas y niños con o sin consentimiento parental se establezca en 18 años”[134]. El Comentario General referido también señala que, según las disposiciones de la CEDAW y de la Convención sobre los Derechos del Niño, “cada Estado parte tiene la obligación de enviar un mensaje claro de condena de las prácticas nocivas, proporcionar protección legal a las víctimas, habilitar a los actores estatales y no estatales para proteger a las mujeres y niñez en riesgo, proporcionar respuestas y cuidados adecuados y garantizar la disponibilidad de reparación y el fin de la impunidad”[135].

103.        En el año 2015 el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas se refirió al matrimonio infantil, precoz y forzado como una práctica que suele traducirse en violencia y abuso de derechos humanos y puede calificarse de nociva puesto que “impide que las personas lleven una vida sin ninguna forma de violencia; que tiene consecuencias múltiples y negativas para el disfrute de los derechos humanos, entre ellos, el derecho a la educación y el derecho al más alto nivel posible de salud,”[137].

104.        De otro lado, el Comité de la CEDAW en las observaciones que realizó en el año 2019  al Noveno Informe Periódico presentado por el Estado colombiano sostuvo[138]: “[e]l Comité acoge con satisfacción las actividades emprendidas por el Estado parte para cambiar las actitudes culturales con respecto al matrimonio precoz. Sin embargo, preocupa al Comité que el Estado parte aún no haya modificado la excepción prevista en su Código Civil que permite que los niños y niñas mayores de 14 años se casen, con el consentimiento de sus progenitores”. En ese orden, solicitó al Estado colombiano que adoptara las medidas para armonizar la legislación nacional con las normas internacionales y que reformara el Código Civil con el fin de “eliminar las excepciones a la edad mínima para contraer matrimonio y garantizar que la mayoría de edad para contraer matrimonio sea de 18 años tanto para las niñas como para los niños”.

105.        Adicionalmente, la Asamblea General de las Naciones Unidas ha insistido por medio de sus resoluciones en la necesidad de que los Estados parte modifiquen el derecho interno en el sentido de establecer los 18 años como edad mínima para contraer matrimonio, asegurando un consentimiento pleno, libre e informado de los futuros cónyuges.

106.        A su turno, en el marco del Sistema Interamericano, el Informe Hemisférico sobre Matrimonios y Uniones Infantiles, Tempranas y Forzadas del Mecanismo de Seguimiento de la Convención de Belém do Pará (MESECVI)[142] destaca que el matrimonio infantil y las uniones infantiles tempranas tienden a reforzar “desigualdades de género, económicas y educativas, patrones de violencia, normas nocivas de género y marcos legales y políticas públicas inadecuadas que limitan el acceso de niñas y adolescentes a mecanismos para vivir plenamente y alcanzar sus proyectos de vida”[143].

107.        Bajo similar enfoque resulta relevante tomar en cuenta la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible propuesta por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD)[144]. Como lo destacaron los accionantes, este instrumento fue suscrito, aprobado y ratificado por Colombia y contiene un conjunto de obligaciones y deberes. El documento incorporó “17 objetivos y 169 metas globales” de desarrollo de esta Agenda. Así el objetivo número 5 consistió en “lograr la igualdad de género y empoderar a todas las mujeres y las niñas” por medio de buscar el cumplimiento de 6 metas específicas. Vale destacar que la meta 5.3. tiene entre sus objetivos eliminar “todas las prácticas nocivas, como el matrimonio infantil, precoz y forzado y la mutilación genital femenina”.

3.2.7. Los pronunciamientos de la Corte Constitucional coinciden con el estándar de mayor protección posible de la niñez

108.        Resulta relevante insistir en que la Corte Constitucional no ha efectuado un pronunciamiento sobre la edad mínima del matrimonio, toda vez que, como se mencionó, en la sentencia C-507 de 2004 la Corporación fue clara al advertir que su decisión no estaba relacionada con establecer cuál era la edad adecuada para contraer matrimonio y más bien destacó la importancia de enmarcar la temática en la libertad de fundar una familia. Con todo, subrayó asimismo el imperativo de garantizar “la prevalencia del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, entendida como la “caracterización jurídica específica a favor [de este grupo vulnerable de la población]”[146]. En esa medida, la Corporación ha instado a cumplir con el deber de salvaguardar “la capacidad y madurez de los contrayentes”[147], como lo exigió en la sentencia C-344 de 1993. Igualmente, ha advertido que dados los alcances del contrato matrimonial debe impedirse que los menores de edad “por su inexperiencia, incurran en errores que pueden arruinar sus vidas”[149].

109.        Como ya se indicó, la jurisprudencia constitucional reconoce que la necesidad de erradicar la violencia contra las niñas, adolescentes y mujeres ha estado en el foco del derecho internacional bajo el entendido de que “es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres”. Ha destacado que el Estado tiene la obligación de actuar con la debida diligencia frente a estas situaciones. Ha señalado que dicha obligación tiene origen en la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer –Convención de Belem do Pará–.

110.        Recientemente, en la sentencia C-250 de 2019[152] la Corte Constitucional destacó que el Comité de los Derechos del Niño como encargado de aplicar la Convención sobre los Derechos del Niño identificó un grupo de principios generales que deben regir la actuación del Estado para proteger a la niñez tratándose de prácticas nocivas. Esos principios son, entre otros, los siguientes:

i) Protección contra la discriminación, según el cual los Estados parte deben identificar “activamente a los niños y grupos de niños en relación con los cuales puede ser necesario adoptar medidas especiales para el reconocimiento y la realización de sus derechos”.

ii) Atención al interés superior del niño y al principio pro infans, de acuerdo con el cual “[e]n todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Este principio tiene expresa consagración en el artículo 44 de la Constitución, cuyo último inciso señala que “[l]os derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.

iii) La defensa del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo el cual debe ser entendido en su concepto integral, que abarca “el desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social del niño”.

iv) El derecho del niño a expresar su opinión informada, autónoma y libre, así como el derecho a ser escuchado. Derechos en virtud de los cuales debe reconocerse a la niñez como “participante activa en la promoción, protección y vigilancia de sus derechos”. Para la Corte Constitucional este principio guarda plena coherencia con una concepción del niño como sujeto titular del derecho a la dignidad humana, a quien debe reconocérsele de manera progresiva mayor autonomía para definir su proyecto de vida y llevar a cabo acciones encaminadas a lograrlo.

111.        En la oportunidad referida, la Corte Constitucional enfatizó que estos principios coinciden con los mandatos incorporados en el artículo 44 para resolver asuntos que involucran la protección de los derechos fundamentales de la niñez. Desde la perspectiva antes descrita, no cabe duda alguna de que el enfoque propugnado por la Corte Constitucional coincide plenamente con el estándar de mayor protección posible exigido en el ámbito internacional.

112.        Lo expuesto hasta este lugar permite concluir que el párrafo 2º del artículo 16 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer –CEDAW– interpretado a la luz de lo establecido en numerosos instrumentos internacionales de carácter vinculante y no vinculante ofrece un estándar de mayor protección posible de las niñas y adolescentes que se manifiesta de doble manera: por un lado, deja claro que se habla de niñez cuando se hace referencia a personas menores de 18 años (artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño). Por otro lado, considerando que la norma regula una práctica calificada como nociva, impone tomar nota de los cuatro principios generales aplicables a las prácticas nocivas: i) la protección contra la discriminación; ii) la atención al interés superior del niño y al principio pro infans; iii) la defensa del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo (artículo 6º) y iv) el derecho del niño a ser escuchado y a expresar su consentimiento informado y autónomo –artículos 2º, 3º, 5º. 6º y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño–.

113.        Teniendo en cuenta este estándar de mayor protección posible de los derechos de la niñez, la Sala Plena resolverá el problema jurídico. Previamente hará referencia al marco normativo en el que se insertan las normas acusadas y recordará brevemente los principales reparos de constitucionalidad.

3.3.          Resolución del problema jurídico

3.3.1. El marco normativo en el que se insertan las normas acusadas y los principales reparos de constitucionalidad

114.        El Titulo IV del Código Civil contempla las normas que regulan el matrimonio. El artículo 113 define el matrimonio como “un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”. El artículo 115 se refiere a la constitución y perfeccionamiento del matrimonio y dispone que el “matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes, expresado ante el funcionario competente, en la forma y con solemnidades y requisitos establecidos en este Código, y no producirá efectos civiles y políticos, si en su celebración se contraviniere a tales formas, solemnidades y requisitos”[160]. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que tratándose de un contrato, la normatividad civil que regula el matrimonio exige como uno de sus requisitos que los futuros contrayentes sean legalmente capaces, el consentimiento no esté viciado, así como que el contrato tenga un objeto y causa lícitas. El artículo 116 regula lo relativo a la capacidad para contraer matrimonio y al respecto prescribe que “las personas mayores de 18 años pueden contraer matrimonio libremente”[162].

115.        Ahora bien, el artículo 117 demandado en el expediente de la referencia no autoriza de manera directa el matrimonio con o entre personas menores de 18 años, pero sí lo hace de forma indirecta. Esto es así porque la norma dispone que si bien “[l]os menores de la edad expresada [18 años] no pueden contraer matrimonio sin el permiso expreso, por escrito, de sus padres legítimos o naturales”, no prevé la invalidez o la nulidad del matrimonio cuando falta ese consentimiento, de modo que el matrimonio con o entre menores de 18 años continúa produciendo efectos jurídicos aún sin la autorización requerida en contravía de lo señalado por el artículo 16.2 de la CEDAW.

116.        Tal circunstancia adquiere mayor notoriedad cuando se lee el artículo 124 del Código Civil referente al desheredamiento por matrimonio sin consentimiento y también objeto de reproche en el expediente de la referencia. Según la norma,“[e]l que no habiendo cumplido la edad, se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podrá ser desheredado no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes …”.

117.        Como puede verse, esta norma también le confiere indirectamente la plenitud de efectos jurídicos al matrimonio con o entre personas menores de 18 años. La sanción es potestativa y el incumplimiento del requisito no afecta la validez del matrimonio con o entre personas menores de 18 años ni genera su nulidad.

118.        En ese sentido los demandantes llamaron la atención acerca de la flagrante contradicción existente entre estas normas y lo dispuesto en el artículo 16.2 de la CEDAW.

119.        En relación con el artículo 140.2 del Código Civil –también demandado en la presente oportunidad– cabe precisar que la disposición incorporó entre las causales de nulidad del matrimonio la prevista en el numeral 2º, a saber: “el matrimonio es nulo y sin efecto (…) [c]uando se ha contraído entre un varón menor de catorce años, y una mujer menor de catorce, o cuando cualquiera de los dos sea respectivamente menor de aquella edad”. En este caso la norma le confiere directamente efectos jurídicos al matrimonio con o entre personas menores de 18 años. Lo mismo sucede con el artículo 53 de la Ley 1306 de 2009[163] según el cual la edad mínima para contraer matrimonio es la de 14 años.

120.        Lo anterior permite concluir que de conformidad con la legislación civil vigente en Colombia únicamente está prohibido el matrimonio con o entre personas menores de 14 años, por lo que el matrimonio con o entre personas menores de 18 años es válido.  Aunque la ley exija la autorización de los padres para contraerlo este requerimiento no constituye una exigencia que afecte la sustancia del vínculo matrimonial, toda vez que la consecuencia de la ausencia de autorización de los padres no es la invalidez o nulidad del vínculo, sino la eventual sanción de desheredamiento de los hijos, si esa es la voluntad de sus ascendientes.

121.        En ese sentido la Sala debe resolver si las normas acusadas cumplen con el estándar de mayor garantía posible de los derechos de la niñez que se desprende de lo previsto en el artículo 16.2 interpretado a la luz de lo dispuesto en el artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño y de otras normas vinculantes como no vinculantes que constituyen criterios relevantes para fijar su alcance y que coinciden con el estándar de mayor protección posible aplicable a las prácticas nocivas.

3.3.2. Motivos por los cuales las normas acusadas desconocen el estándar de mayor protección posible a los derechos de la niñez, aplicable a las prácticas nocivas, y deben ser declaradas inexequibles

122.        Como lo recordaron varios de los intervinientes[164], no puede perderse de vista que el Código Civil es un estatuto legal que data de 1887 e igualmente debe tomarse nota de que para esa época dominaba –aún con mayor intensidad que hoy– una cultura que amparaba el matrimonio infantil y le atribuía un carácter protector de las niñas y jóvenes contrayentes, así como de su descendencia. Dichas normas, fueron establecidas en una época en la que el concepto de persona en tanto “todo ser humano cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición” no fue estrictamente aplicado a los niños, niñas y adolescentes, pues en ese entonces “el criterio predominante era que los varones padres ejercían un dominio total sobre sus hijos e hijas”.  

123.        Extender a los niños, niñas y adolescentes los atributos de quienes son reconocidos como personas implica admitir que son sujetos de derechos. Este reconocimiento se hizo realidad en Colombia apenas con la entrada en vigor de la Ley 12 de 1991 que adoptó la Convención sobre los Derechos del Niño, cuando el instrumento internacional definió expresamente al “niño” como “persona”. Actualmente, como pudo verse en las consideraciones de la presente sentencia, el matrimonio con o entre personas menores de 18 años es catalogado como matrimonio forzado y considerado como una práctica nociva con fundamento en investigaciones sustentadas en análisis empíricos de contexto.

124.        No obstante esta constatación empírica, debe resaltarse que en el imaginario social predomina aun la idea acerca del supuesto carácter protector de la institución matrimonial lo que impide hacer visibles las profundas asimetrías de poder que esta práctica envuelve y las consecuencias gravosas que tiene particularmente para las niñas y adolescentes como grupos de la población especialmente vulnerables. Tanto es ello así que varios intentos legislativos para introducir cambios en la legislación vigente han resultado infructuosos. En el Senado de la República se han radicado varias iniciativas legislativas para prohibir el matrimonio infantil desde el año 2015.

● El proyecto de ley 006 de 2015 “por medio de la cual se modifican los artículos 117, 117 y el numeral 2 del artículo 140 del Código Civil”, cuyo propósito era prohibir el matrimonio con personas menores de 18 años y se proponía la nulidad absoluta del matrimonio cuando estuviera involucrada una persona menor de 18 años, fue archivado por falta de trámite.

● El proyecto de ley 050 de 2017 “por medio de la cual se modifica el artículo 116, el numeral 2 del artículo 140, se deroga el artículo 117 del Código Civil y se dictan disposiciones”, cuyo propósito era eliminar del Código Civil la posibilidad de contraer matrimonio con una persona menor de 18 años y crear la política pública encaminada a sensibilizar y divulgar los efectos, causas y consecuencias de contraer matrimonio o uniones maritales de hecho con niñas y niños menores de 18 años, fue archivado por falta de trámite después de alcanzar segundo debate en la plenaria de Senado.

● El proyecto de ley 209 de 2019 “por medio de la cual se modifica el artículo 116, el numeral 2 del artículo 140, se deroga el artículo 117 del Código Civil y se dictan disposiciones”, cuyo propósito era eliminar del código civil la posibilidad de contraer matrimonio con una persona menor de 18 años y crear la política pública encaminada a sensibilizar y divulgar los efectos, causas y consecuencias de contraer matrimonio o uniones maritales de hecho con niñas y niños menores de 18 años, también fue archivado en primer debate en Comisión Primera de Senado por votos negativos al proyecto, al ser considerado que era restrictivo con los derechos de niñas, niños y adolescentes.

● El proyecto de ley 118 de 2020 “por medio de la cual se modifica el artículo 116, el numeral 2 del artículo 140, se deroga el artículo 117 del código civil y se dictan otras disposiciones” en el que como coautores se sumaron Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación y congresistas de diferentes partidos políticos. Este proyecto tenía el propósito de eliminar del Código Civil la posibilidad de contraer matrimonio con persona menor de 18 años y creaba la política pública encaminada a sensibilizar y divulgar los efectos, causas y consecuencias de contraer matrimonio o uniones maritales de hecho con personas menores de 18 años. Este proyecto fue archivado por falta de trámite sin cursar primer debate. En la Cámara de Representantes, se han promovido 3 iniciativas en periodos distintos, pero con el mismo propósito. Es así como los proyectos de ley número 078 de 2019 y 069 de 2020 “modifican los artículos 117 y 140, en su numeral 2º del Código Civil”.

● Los proyectos 078 de 2019 y 069 de 2020 promovidos desde la Cámara de Representantes, tenían como propósito modificar el artículo 117 del Código Civil, agregando un parágrafo que establece como requisito adicional al permiso de los padres y madres para el matrimonio entre o con personas menores de edad, la realización de un examen psicológico para verificar el estado psicoemocional de los menores que están contrayendo matrimonio.[1] En el proyecto se precisa que el ICBF estará a cargo del diseño, ejecución y dictamen de estas pruebas psicológicas. Los proyectos fueron archivados. El 069 no cursó primer debate y el 078 alcanzó a ser agendado para primer debate.

● Proyecto Ley 350 de 2021 buscaba “Suprimir definitivamente la figura del matrimonio infantil, para la efectiva protección de los niños, niñas y adolescentes ante los matrimonios y uniones tempranas (MIUT) en concordancia con el marco jurídico internacional adoptado por Colombia” el proyecto fue archivado por falta de trámite sin cursar primer debate.

125.        Durante el trámite del presente proceso cursa ante el Congreso de la República el Proyecto de Ley número 297 de 2024 Senado, 155 de 2023 Cámara, “[p]or medio del cual se elimina el matrimonio infantil, las uniones maritales de hecho y las uniones tempranas (MIUT) en las cuales uno o ambos de los contrayentes o compañeros permanentes sean personas menores de edad, y se dictan otras disposiciones”.

126.        En lo que sigue, la Sala Plena presentará los motivos por los cuales las normas acusadas efectivamente no se corresponden o contradicen lo establecido en el artículo 16.2 de la CEDAW interpretada esta disposición a la luz de lo consignado, entre otras normas, en los artículos 1º, 2º, 3º, 5º, 6º y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y desde lo previsto en otros instrumentos internacionales relevantes para fijar su sentido y alcance. Específicamente vulnera los principios de la Convención sobre los Derechos del Niño aplicables a las prácticas nocivas.

127.        El artículo 1º de la Convención de Derechos del Niño se encarga de definir que desde el nacimiento y hasta los 18 años una persona se entiende por niño o niña para los efectos de esa Convención. Esto implica que todos los derechos y garantías consagradas en ese tratado deben ser respetados y garantizados por los Estados partes a todas las personas bajo su jurisdicción hasta los 18 años de edad. Se trata de una disposición que hace parte del Bloque de Constitucionalidad en estricto sentido[167] y que por lo tanto, desde la función interpretativa del Bloque, resulta vinculante para establecer el alcance de las expresiones niño o niña en la normatividad interna y en los tratados firmados por Colombia.

128.         En ese sentido, la expresión “niños” contenida del artículo 16.2 de la CEDAW debe ser interpretada a la luz de lo dispuesto en el artículo 1º de la Convención de los Derechos del Niño que establece los 18 años como límite máximo de dicha etapa vital. Esto tiene además una particular importancia, cuando se verifica que el establecer dicha edad como límite para la validez de los matrimonios tiene una relación directa con el objeto y fin de lo dispuesto en el resto de las disposiciones de la Convención de Derechos del Niño y es a su vez coherente con el desarrollo que la Constitución le ha dado a los principios que se relacionan con la protección de los derechos de la niñez en el país.

129.        El derecho que tiene la niñez a la igualdad y a no sufrir discriminación es un aspecto central de la Convención sobre los Derechos del Niño. En su artículo 2º la Convención de Derechos del Niño consignó el principio de no discriminación y el derecho a no ser víctima de este flagelo[168]. En relación con los mandatos que se desprenden del artículo 2º de la Convención sobre los Derechos del Niño cabe resaltar que muchos de los obstáculos que enfrenta la niñez para acceder al ejercicio pleno de sus derechos y evitar ser víctima de tratos discriminatorios no siempre “son producto de la casualidad”[169], sino que suelen originarse en leyes, políticas y prácticas socioculturales que influyen en dejar abandonado a su propia suerte a este grupo de la población especialmente vulnerable. Debe tenerse en cuenta que, en general, niños, niñas y adolescentes suelen depender de los adultos para expresar la urgencia de sus necesidades y cuentan con “muy pocos medios para hacer frente a la discriminación de manera independiente”[170].

130.        Es más, los estudios de contexto fundados en evidencia empírica, tanto como los instrumentos internacionales y documentos citados en las consideraciones de la presente sentencia coinciden en resaltar cómo el matrimonio con o entre personas menores de 18 años es una práctica nociva que tiende a estar fundada en estereotipos de género difíciles de detectar, toda vez que se encuentran vinculados a usos y costumbres profundamente arraigados en el imaginario sociocultural.

131.        Lo anterior no solo presenta dificultades al momento de calificar el matrimonio con o entre personas menores de 18 años como práctica nociva, pues tiende a evaluarse, más bien, como una institución jurídica protectora de las familias, de los menores y de su descendencia, sino que, además, suele invisibilizar al extremo más vulnerable de la relación que son, predominantemente, las niñas y las adolescentes.

132.        Por eso se ha llamado la atención acerca de la importancia de abordar esta problemática con un enfoque de género, pues de esa manera resulta factible poner en evidencia “las relaciones de poder y desigualdad que siguen perpetuando y naturalizando prácticas como la del matrimonio con o entre personas menores de 18 años que resultan especialmente discriminatorias y violentas contra las niñas y adolescentes”. También se ha llamado la atención sobre las considerables diferencias de edad que tienden a presentarse entre las niñas y su pareja. Esta circunstancia ha sido calificada como “alarmante”, al igual que el hecho de que la mayoría de los matrimonios con o entre personas menores de 18 años ocurren por lo general en hogares pobres.

133.        En las consideraciones de la presente sentencia se indicó cómo los Comités de la CEDAW y de la Convención sobre los Derechos del Niño en sus recomendaciones 18 y 31 calificaron al matrimonio infantil y a las uniones tempranas como prácticas nocivas en tanto “mantienen las desigualdades sociales, que además repercuten negativamente en la posibilidad de respetar la dignidad, integridad y desarrollo físico, psicosocial y moral de las niñas y adolescentes e impiden salvaguardar su derecho a participar en la decisión libre e informada de asuntos que les conciernen directamente como la salud, educación y situación económica y social”[174].

134.        Ahora bien, las investigaciones coinciden en un aspecto y es la creencia según la cual “el matrimonio protege a las niñas de la promiscuidad y de las enfermedades. Este punto de vista, en realidad, no pasa de ser un mito que “ignora la dinámica de poder profundamente desigual en estos matrimonios”[175].

135.        En similar sentido, las investigaciones realizadas han subrayado cómo el matrimonio infantil y la subsiguiente interrupción de la educación tienden a reforzar “los estereotipos de género que consideran a las mujeres como menos valiosas que los hombres en términos económicos y sociales”. Han resaltado que en “muchos contextos las familias priorizan la educación de los varones porque se percibe que ellos tienen mayores posibilidades de acceder a empleos remunerados, mientras que las niñas son vistas principalmente como futuras esposas y madres. Han puesto el acento en que esta percepción subestima el potencial de las niñas para contribuir al desarrollo económico y social de sus comunidades y perpetúa un ciclo de desvalorización y discriminación de género”.

136.        En consecuencia, si por regla general la discriminación tiende a favorecer la exclusión y afecta negativamente a la sociedad en su conjunto, tratándose de la práctica nociva del matrimonio con o entre personas menores de 18 años la discriminación suele propiciar la exclusión y tiende a proyectar consecuencias negativas especialmente frente a las niñas y adolescentes quienes por cuenta de esta práctica ven restringido el ejercicio de sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. Es más, cuando ellas alcanzan la edad adulta, su acceso a las instituciones económicas, políticas. culturales y sociales es aún más restringido, pues la “discriminación también tiene consecuencias a largo plazo, en la medida en que a menudo se perpetúa de una generación a la siguiente”[178].

137.        De lo expuesto en precedencia se desprende que el impacto diferenciado que suelen tener las prácticas nocivas del matrimonio con o entre personas menores de 18 años afecta negativamente aspectos relevantes de la existencia de niñas y adolescentes con consecuencias injustificadamente discriminatorias. Pero no solo esto. Al paso terminan también por impedir que pueda garantizarse el principio de la atención al interés superior de la niñez y el principio pro infans de que trata el artículo 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño.

138.        Como quedó expuesto en las consideraciones de la presente sentencia, tanto el sistema jurídico internacional como el interno coinciden en reconocer la existencia de dos directrices dirigidas a afianzar la especial protección a favor de la niñez[179]: i) el principio de interés superior del menor, “que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes” y ii) el principio pro infans, considerado como “un instrumento jurídico valioso para la ponderación de derechos de rango constitucional, frente a eventuales tensiones, debiendo escogerse la interpretación que brinde la mayor protección a los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes”. Siempre que las autoridades administrativas o judiciales se enfrenten a casos en los que puedan resultar afectados los derechos de una niña, niño o adolescente, “deberán aplicar el principio de primacía de su interés superior, y en particular acudir a los criterios fácticos y jurídicos fijados por la jurisprudencia constitucional para establecer cuáles son las condiciones que mejor satisfacen sus derechos”.

139.        Ahora bien, el profundo nivel de afectación negativa que como ya se indicó suele tener el matrimonio con o entre personas menores de 18 años sobre la existencia de niñas y adolescentes muestra claramente que las normas que autorizan esta práctica incumplen el estándar de mayor protección posible de los derechos de la niñez y contradicen puntualmente lo previsto en el artículo 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño aplicable a las prácticas nocivas. Más aún: impide garantizar los derechos a la vida, a la supervivencia y al desarrollo que están consignados en el artículo 6º de la Convención sobre los Derechos del Niño.

140.        Investigaciones empíricas sobre la materia, algunas de las cuales fueron relacionadas en las consideraciones de la presente sentencia, coinciden con las apreciaciones efectuadas prácticamente por todos los intervinientes en el sentido de recalcar que la creencia muy arraigada en el imaginario social según la cual el matrimonio con o entre personas menores de 18 años podría proteger a las niñas y a las adolescentes, tanto como a su descendencia, carece de asidero en la realidad. Antes bien, concuerdan en destacar que los matrimonios con o entre personas menores de 18 años tienen unas repercusiones muy negativas en la defensa del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo de las niñas y adolescentes.

141.        Sobre la base de suficiente evidencia empírica, los estudios llaman la atención acerca de que “[c]uando una niña queda embarazada o tiene un hijo, su salud, educación, potencial para obtener ingresos y todo su futuro puede estar en peligro, y puede quedar atrapada en una vida sumida en la pobreza, la exclusión y la impotencia” . Entre las principales consecuencias negativas mencionan el impacto negativo en la estabilidad emocional de las niñas y adolescentes, tanto como en su capacidad para llevar una vida plena y saludable. Sobre este extremo, existe coincidencia en subrayar, entre otros aspectos, los siguientes.

Primero, las niñas y adolescentes suelen casarse o estar en uniones tempranas sin haber alcanzado el grado de madurez indispensable para adoptar una decisión sobre la base de conocimiento informado que haga factible la expresión libre y autónoma del consentimiento. La manifestación de voluntad suele encontrarse condicionada, de una parte, por necesidades apremiantes y, de otra, por los mecanismos de dominación hegemónicos en el imaginario sociocultural. Por lo general, las niñas y adolescentes parten de un conocimiento parcial de las repercusiones que el matrimonio infantil  desencadenará para su propia existencia y la de su descendencia. Es más, el matrimonio precoz interrumpe “la formación natural de la identidad, un proceso crítico en la adolescencia, lo que puede llevar a una baja autoestima, dependencia emocional, y una incapacidad para establecer objetivos personales y profesionales claros”.

Segundo, la carga emocional y psicológica que implica el hecho de asumir responsabilidades adultas a tan temprana edad sin contar con las habilidades sociales, físicas, psíquicas y emocionales que se requieren para tales efectos tienden a elevar los niveles de estrés de las niñas y adolescentes, así como suelen afectar de manera considerable su salud física y mental lo que repercute en “trastornos del ánimo, como la depresión, con profundas implicaciones para su desarrollo psicológico, emocional y físico” y el de su descendencia.

Tercero, las diferencias de edad de las parejas casadas o en uniones tempranas tiende a ser considerable. Debido a esta circunstancia los matrimonios precoces de  niñas y adolescentes tienden a estar “marcados por desequilibrios de poder debido a diferencias en la madurez emocional y física. Estos desequilibrios pueden generar dinámicas de control y abuso” .

Cuarto, el matrimonio precoz se asocia por lo general con el embarazo adolescente. Esta situación tiene graves implicaciones en la posibilidad de acceder a empleos e ingresos sostenibles, lo que contribuye a perpetuar y a exacerbar “los ciclos de pobreza, atrapando a las generaciones futuras en situaciones de desventaja socioeconómica y reduciendo significativamente sus oportunidades de mejora y bienestar”.

142.        Si se parte de las investigaciones efectuadas sobre la situación de las niñas y adolescentes que se casan siendo menores de 18 años y a estas indagaciones se aplica el enfoque de género, puede concluirse que la gravedad del impacto negativo sobre la existencia y el acceso al ejercicio de los derechos fundamentales de este grupo especialmente vulnerable de la población demuestra la necesidad de calificar el matrimonio con o entre personas menores de 18 años como una práctica no razonable y nociva. Ante todo, porque la enorme responsabilidad y carga que esta implica para las niñas y las adolescentes suele asumirse sin el imprescindible conocimiento informado y en circunstancias bajo las cuales difícilmente podría hablarse de expresión libre y autónoma del consentimiento.

143.        Es un hecho indiscutible que la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado sobre el libre desarrollo de la personalidad y, en esa misma vía, ha reconocido que aun las personas menores de 18 años e incluso aquellas menores de 14 están en condición de expresar su consentimiento en muchos aspectos de su existencia. No obstante, la propia Corte Constitucional también ha precisado que la extensión con que se realiza en la práctica este derecho fundamental deberá fijarse de conformidad con el contexto en el que se aplique y ha llamado la atención sobre la necesidad de garantizar la expresión libre y sin constreñimiento alguno del consentimiento informado.

144.        Tratándose de la práctica del matrimonio con o entre personas menores de 18 años, esta práctica genera comúnmente asimetrías de poder y desproporciones hasta tal punto negativas que termina por limitar excesivamente los derechos fundamentales de las niñas y las adolescentes.

145.        En conclusión, el matrimonio con o entre personas menores de 18 años no solo tiende a reproducir patrones discriminatorios, ciclos de pobreza y pérdida de interés en las redes de apoyo sino que terminan por afectar de manera muy negativa la posibilidad de que las niñas y adolescentes estén en condición de ejercer cabalmente sus derechos.

146.        Por ello cobran especial relevancia las exigencias previstas en los artículos 5º y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño que, como se mostrará en lo que sigue, en lugar de cumplirse a cabalidad, tratándose del matrimonio con o entre personas menores de 18 años o de uniones tempranas, lastimosamente quedan convertidas en letra muerta.

147.        El artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño está compuesto por dos incisos. El primero, prescribe que los Estados parte tienen la obligación de garantizar que la niñez se encuentre en condición “de formarse un juicio propio”, así como de ejercer “el derecho de expresar su opinión libremente” en todos aquellos asuntos que puedan afectarla, lo que implica cumplir con el deber de contar con las opiniones de la niñez atendiendo a su edad y nivel de madurez. El segundo inciso prevé, a su turno, que con el objetivo señalado se dará a los niños, niñas y adolescentes la oportunidad de ser escuchados en todo procedimiento judicial o administrativo que los afecte, bien sea directamente o por medio de un representante u órgano apropiado “en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.

148.        Como puede verse, el derecho a ser debidamente escuchados presupone claramente que los niños, niñas y adolescentes cuenten con los medios y las oportunidades para formarse una opinión informada e ilustrada, así como con los canales apropiados para expresar esa opinión.

149.        La jurisprudencia constitucional ha precisado que el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser escuchados se encuentra estrechamente relacionado con el principio de interés superior “de los menores de 18 años”[188] y refiriéndose al alcance de esta prerrogativa fundamental ha recordado que acorde con lo señalado por el Comité de los Derechos del Niño “en lo posible se brinde al niño la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento. Es decir, si un menor de dieciocho años demuestra capacidad para emitir una opinión con conocimiento de causa deberá tenerse en cuenta su opinión”[189].

150.        Más recientemente en la sentencia T-124 de 2024[190] la Corte reiteró su postura y sostuvo que “en la consecución del interés superior, deben tenerse en cuenta las opiniones del niño, en consonancia con la evolución de sus facultades y tomando en consideración las características del niño”. Añadió que la niñez tenía el derecho a ser escuchada “desde una edad muy temprana, cuando son particularmente vulnerables a la violencia” y resaltó cómo era indispensable hacer factible y promover que los niños, las niñas y adolescentes estén en condición de expresar “sus opiniones, y tenerlas debidamente en cuenta” en circunstancias que puedan afectar su existencia y el ejercicio de sus derechos fundamentales. En fin, la Corte Constitucional ha sido reiterativa en enfatizar que niños, niñas y adolescentes “en razón a su edad y madurez” [191], se encuentran en la capacidad de formarse un juicio propio sobre el asunto que les compete o afecta”[192]. Por ello mismo, “el interés superior sólo puede entenderse materializado al valorar su opinión sobre lo que constituye su voluntad”[193].

151.        Es de notar que el derecho de la niñez a ser escuchada se ha enriquecido en sus alcances con la noción de “participación”. Este es un término que, en efecto, no aparece en la literalidad de la norma, pero que el Comité sobre los Derechos del Niño ha derivado del artículo 12 de la Convención y suele usarse “por lo general para describir procesos permanentes, como intercambios de información y diálogos entre niños, niñas y adolescentes y adultos sobre la base del respeto mutuo, de modo tal que puedan aprender la manera en que sus opiniones y las de los adultos se tienen en cuenta y determinan el resultado de esos procesos”[194].

152.        El derecho de la niñez a ser escuchada se relaciona, asimismo, con otras normas previstas en la Convención sobre los Derechos del Niño. Así, el artículo 29  incorporó, por su parte, los objetivos que deben ser buscados con la educación de la niñez y destacó que esta debía dirigirse a i) desarrollar su personalidad, aptitudes y capacidad mental hasta “el máximo de sus posibilidades”; ii) inculcar respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales así como por los principios previstos en la Carta de la ONU; iii) promover el respeto por sus padres, así como por su identidad cultural, idioma, valores y valores nacionales “en que vive, del país de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya”; iv) preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena e v) infundir al niño el respeto del medio ambiente natural.

153.        Ahora bien, el derecho de la niñez a ser escuchada se encuentra estrechamente relacionado con el principio de autonomía que acorde con lo dispuesto en el artículo 5º de la Convención sobre los Derechos del Niño debe comprenderse como un concepto progresivo. Esto es así, porque el grado de autonomía que se reconoce a la niñez y la posibilidad de expresar su opinión y consentimiento libre de presiones injustificadas debe ser garantizado, lo que no resulta óbice para que en algunas circunstancias la extensión con la que se reconocen estos derechos pueda sujetarse a ciertas exigencias relacionadas con el consentimiento informado e ilustrado, especialmente, tratándose de prácticas nocivas como el matrimonio con o entre personas menores de 18 años y  uniones tempranas –se destaca–.

154.        En efecto, la Corte Constitucional ha sido clara en reconocer la validez del consentimiento exteriorizado por niñas, niños y adolescentes en distintos campos y también ha resaltado que en relación con esta temática resulta imprescindible tomar en cuenta el contexto, esto es, que en cada circunstancia existencial resulta indispensable analizar concretamente el desarrollo mental y la posibilidad de exteriorizar el consentimiento de manera autónoma, libre de coacciones de los niños, niñas y adolescentes.

155.        Tanto el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer como el Comité sobre los Derechos del Niño han destacado la importancia de contar con previsiones legales dirigidas a salvaguardar el derecho de todas las personas a contraer matrimonio bajo el ejercicio de la voluntad libre y consciente de ambos contrayentes.

156.        Como también se advirtió líneas atrás, existen factores que contribuyen a la celebración de matrimonios con o entre personas menores de 18 años. Entre los más relevantes pueden mencionarse, de una parte, la pobreza y la desigualdad que afecta negativa y predominantemente a las niñas y adolescentes y, de otra parte, la idea culturalmente aceptada de que esta práctica nociva podría estar en condiciones de proteger a este grupo especialmente vulnerable de la población y a su descendencia.

157.        Estos dos aspectos, entre muchos otros, inciden en que las niñas o adolescentes usualmente no se encuentren en condición de expresar su consentimiento de manera libre, autónoma e informada y menos aún de ser debidamente escuchadas. Es más, en la gran mayoría de los casos las niñas y adolescentes no son escuchadas y, si eventualmente fueran, en efecto, escuchadas, de todos modos por lo general no cuentan con la información ni con la formación indispensables para exteriorizar una voluntad libre y autónoma, pues esta suele estar conectada con las ideas estereotipadas de la función de la mujer en la sociedad, así como vinculadas con un supuesto carácter protector del matrimonio que, como se ha repetido insistentemente en esta sentencia, carece de asidero real en la práctica, pero tiende a aceptarse sin cuestionamiento alguno por estar profundamente arraigadas en el imaginario sociocultural hegemónico.

158.        En suma, todos estos factores contribuyen a nublar la comprensión sobre los impactos negativos del matrimonio con o entre personas menores de 18 años y las uniones tempranas e impiden la expresión libre del consentimiento de las niñas y adolescentes. Al paso, socaban su derecho a ser escuchadas. Se insiste: el consentimiento suele encontrarse viciado “por factores socioeconómicos que las impulsan a iniciar este tipo de unión, sin percatarse que en muchas ocasiones resultan violentadas y vulneradas en mayor magnitud dentro de estas relaciones de pareja”[197].

159.        Por tanto, la exigencia de exteriorizar un consentimiento pleno e informado, así como el imperativo de garantizar el derecho de las niñas y adolescentes a ser escuchadas tienden a incumplirse en este tipo de matrimonios y uniones, pues “las menores de edad cuando no son obligadas directamente por sus padres para contraer vínculo matrimonial tienen una concepción errada de lo que es el matrimonio y su funcionamiento, generando para ellas y para su descendencia un riesgo en sus vidas”[198].

160.        Lo expuesto hasta este lugar permite concluir que existe suficiente evidencia empírica acerca de que las uniones y matrimonios con o entre personas menores de 18 años suelen vulnerar los derechos de las niñas y adolescentes, “como consecuencia de construcciones sociales en torno al género que se han perpetuado por la discriminación y la desigualdad así como la permisividad de la ley y la no armonización de la normativa con los estándares internacionales de mayor protección posible a la niñez e instrumentos vinculantes de esa misma índole. El matrimonio infantil se asocia a que las niñas pierdan el derecho a tomar decisiones autónomas sobre su vida”[199].

161.        Teniendo en cuenta los instrumentos internacionales que se han pronunciado sobre el matrimonio con o entre personas menores de 18 años y las uniones tempranas, se entiende que estas niñas y adolescentes no están en condición de exteriorizar su consentimiento pleno, libre e informado a dicha unión, y no se podrá garantizar que hayan alcanzado la madurez y la capacidad de obrar plenamente para tomar una decisión que tiene un fuerte impacto en sus derechos, su vida, salud, integridad, desarrollo y proyecto de vida.

162.        En consecuencia, la Sala concluye que las normas acusadas desconocen el mandato del artículo 93 de la Carta Política en relación con los artículos 16.2 de la CEDAW y 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, interpretados a la luz de la protección contra la discriminación, el principio de atención al interés superior del niño, el principio pro infans, así como la defensa del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo de la niñez contemplados en los artículos 1º, 2º, 3º, 5º y 6º.