Introducción
No es en absoluto necesario, en enero de 2022, recordar la importancia que tienen los medicamentos, no solo para la salud de las personas, sino también para el bienestar de todas las sociedades en su conjunto y el funcionamiento de la economía a escala mundial. La lucha contra la pandemia de la COVID-19 ha puesto de manifiesto la necesidad, pero también la dificultad, de conciliar tres objetivos —potencialmente contradictorios— de la actuación pública en el ámbito de la regulación de los medicamentos: preservar la rentabilidad económica del desarrollo y de la comercialización de medicamentos innovadores, garantizar su seguridad y eficacia para los pacientes y contener su coste para los pacientes y las finanzas públicas.(2)
En efecto, aunque los medicamentos son efectivamente mercancías, se distinguen no obstante, en más de un aspecto, de la mayoría de los bienes objeto del comercio.
Por un lado, la investigación y el desarrollo necesarios para la comercialización de nuevos medicamentos exigen importantes inversiones financieras, debido al carácter elevadamente tecnológico de las terapias modernas. Es más, esos esfuerzos se ven gravados por un nivel de riesgo particularmente elevado y no aportan resultados hasta transcurridos varios años.(3) Por esa razón, a menudo los fabricantes de medicamentos no pueden contar con los mercados financieros para financiar sus actividades de desarrollo y deben apoyarse en sus propios recursos.(4) Pues bien, esos recursos solo pueden provenir de los ingresos generados por la venta de medicamentos ya presentes en el mercado.
Por otra parte, los poderes públicos utilizan distintos mecanismos para controlar el precio de los medicamentos para sus poblaciones, al margen de que estos sean financiados por los propios pacientes o con cargo a fondos públicos, en particular a través del seguro de enfermedad. Así, los precios de los medicamentos rara vez se rigen en exclusiva por los mecanismos del mercado.
La necesidad de obtener una rentabilidad sobre la inversión, por un lado, y las restricciones normativas que pesan sobre los precios, por otro lado, dan lugar a que los fabricantes de medicamentos apliquen al mismo producto precios considerablemente distintos incluso en mercados muy vinculados, como los de los Estados miembros de la Unión Europea.(5) Pues bien, esa situación hace económicamente rentable la práctica consistente en adquirir medicamentos en los mercados en los que los precios son más bajos y revenderlos en aquellos en los que los precios son más elevados. Ese es el motivo por el que operadores independientes de los fabricantes de medicamentos llevan a cabo ese procedimiento, denominado «comercio paralelo». Los fabricantes no ven esa práctica con buenos ojos, pues puede socavar sus políticas de precios.
Los derechos que confieren las marcas son el arma de que disponen los fabricantes para defenderse contra el comercio paralelo. Todo titular de una marca de un producto puede oponerse a la utilización de esa marca y, por consiguiente, a la comercialización de ese producto por parte de un tercero.
Sin embargo, esa oposición va en contra del principio fundamental del mercado único en el seno de la Unión. En efecto, supone compartimentar el mercado único creado por la Unión en mercados nacionales separados.
Así, en su jurisprudencia, el Tribunal de Justicia ha desarrollado el principio del agotamiento de los derechos conferidos por la marca respecto de productos comercializados en la Unión con el consentimiento del titular de la marca.(6) Ese principio ha quedado posteriormente plasmado en la legislación de la Unión en materia de marcas.(7) Esta jurisprudencia y legislación constituyen el fundamento jurídico del comercio paralelo de medicamentos en la Unión.
La libertad del comercio paralelo parece evidente desde el punto de vista de la lógica del mercado único: el comercio entre Estados miembros, incluso en un sector tan regulado como el de los medicamentos, no puede verse obstaculizado por el mero hecho de la existencia de diferencias de precio entre esos Estados miembros. Sin embargo, desde el punto de vista de la protección de la salud pública, los beneficios del comercio paralelo de medicamentos distan de ser evidentes. En la doctrina se observa más bien que el beneficio redunda sobre todo en los propios comerciantes paralelos y únicamente en menor medida en los pacientes o en los sistemas de seguro médico. En efecto, dada la rigidez tanto de la demanda como también del nivel de precios de los medicamentos, el comercio paralelo contribuye escasamente a hacer bajar tales precios. En cambio, se han podido observar los nefastos efectos del comercio paralelo tanto en las actividades de investigación y desarrollo de los fabricantes de medicamentos, a consecuencia de la reducción de sus ingresos, como en el abastecimiento de los mercados en los que se aplican precios bajos, bien a consecuencia de la compra masiva de medicamentos en esos mercados para exportarlos a mercados con precios más altos, bien a consecuencia de la negativa de los fabricantes a suministrar a esos mercados ante el temor del comercio paralelo.(8)
Otro riesgo ligado al comercio paralelo, aunque no es inherente a él, es que se introduzcan en el mercado medicamentos falsificados, en particular, en el momento de su reenvasado, que en ocasiones resulta necesario para su comercialización en mercados de otros Estados miembros que el de su comercialización inicial.(9)
Para contrarrestar ese riesgo, el legislador de la Unión ha modificado la legislación, introduciendo dispositivos que permiten comprobar la autenticidad de los medicamentos.(10) Esta modificación plantea nuevas exigencias en lo que respecta al embalaje de los medicamentos, imponiendo nuestras restricciones sobre todo a los comerciantes paralelos. La principal cuestión jurídica que plantean los presentes asuntos es si esas nuevas exigencias alteran el actual status quo en lo que atañe a los respectivos derechos de los comerciantes paralelos de medicamentos y de sus fabricantes en su condición de titulares de las marcas con las que se comercializan esos medicamentos.
A raíz de esta problemática principal, común a los presentes asuntos, presentaré conclusiones comunes en los tres asuntos de que se trata, a pesar de que no han sido formalmente acumulados.