ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 109/2021. COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. 30 DE JUNIO DE 2022. PONENTE: JUAN LUIS GONZÁLEZ ALCÁNTARA CARRANCÁ. SECRETARIOS: OMAR CRUZ CAMACHO Y MONSERRAT CID CABELLO.

A. Consulta indígena. Sección quinta "Educación indígena", Artículos 38 a 40 de la Ley de Educación de la Ciudad de México

47. Ahí se estableció que el Municipio actor contaba con el derecho a la consulta previa, libre e informada por parte del Poder Legislativo Local y se procedió a analizar si tal derecho fue respetado en el proceso legislativo que precedió a la reforma de la Constitución Local impugnada. El Municipio actor denunció que se realizaron unos "foros de consulta", en los que no se tuvo el cuidado de instaurar procedimientos adecuados con los representantes del Municipio; además, que dichos foros fueron suspendidos y reanudados sin el quórum suficiente y sin cumplir con el objetivo auténtico de consultarles.

48. El Tribunal Pleno determinó que no constaba en juicio que el Municipio de Cherán hubiera sido consultado –de manera previa, libre e informada, mediante un procedimiento adecuado y de buena fe, a través de las instituciones que lo representaban–, por lo que era claro que el proceder del Poder Legislativo demandado había violado su esfera de competencia y sus derechos, por lo que se declaró la invalidez de las normas impugnadas.

49. En la acción de inconstitucionalidad 83/2015 y sus acumuladas 86/2015, 91/2015 y 98/2015,(8) se concluyó que cuando el objeto de regulación de una legislación eran precisamente los derechos de personas que se rigen por sistemas normativos indígenas, era evidente que se trataba de leyes susceptibles de afectar directamente a los pueblos y comunidades indígenas.

50. Por su parte, en la acción de inconstitucionalidad 31/2014,(9) promovida por la Comisión Estatal de Derechos Humanos del Estado de San Luis Potosí, se solicitó la invalidez del quinto párrafo del artículo 27 de la Ley para el Instituto de Desarrollo Humano y Social de los Pueblos y Comunidades Indígenas del Estado de San Luis Potosí, por violación al derecho de la comunidad indígena a ser consultada previo a la emisión del acto legislativo impugnado. El Tribunal Pleno declaró la invalidez de la porción del precepto impugnado al considerar que el procedimiento mediante el cual se adoptó la medida legislativa era contrario a lo establecido en la Constitución Federal y en los tratados internacionales. 51. Posteriormente, este Tribunal Pleno, al resolver la acción de inconstitucionalidad 15/2017 y sus acumuladas 16/2017, 18/2017 y 19/2017,(10) reconoció la validez de la Constitución Política de la Ciudad de México, porque previo a su emisión y durante el procedimiento legislativo se llevó a cabo una consulta con los pueblos y comunidades indígenas que acreditó los requisitos materiales de ser previa, culturalmente adecuada, informada y de buena fe. El Pleno de esta Corte concluyó que la consulta llevada a cabo por los órganos de la Asamblea Constituyente en materia de pueblos y comunidades indígenas cumplió con los extremos requeridos por el Convenio 169, ya que se realizó de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de las medidas propuestas.

52. En la acción de inconstitucionalidad 84/2016,(11) esta Suprema Corte se pronunció sobre la invalidez de la Ley Orgánica de la Universidad Autónoma Intercultural de Sinaloa. Se estimó que podía afectar a los pueblos indígenas de ese Estado por crear y regular una institución estatal destinada a la atención gratuita de las necesidades de educación superior de los pueblos y comunidades indígenas dentro del territorio estatal y, por ende, el Congreso Local tenía la obligación de consultarles directamente, previo a la emisión de la norma impugnada.

53. Además, este Tribunal Pleno al resolver la acción de inconstitucionalidad 151/2017,(12) declaró la invalidez del Decreto 534/2017 que contenía reformas a diversos artículos de la Ley para la Protección de los Derechos de la Comunidad Maya y de la Ley del Sistema de Justicia Maya, ambos del Estado de Yucatán, ya que no se respetó el derecho a la consulta previa de las comunidades mayas de la entidad referida. Ello, pues las normas eran susceptibles de afectar directamente a las comunidades indígenas de la comunidad, ya que no se trataba de meras modificaciones legales de forma, sino cambios legislativos que, valorados de manera sistemática, incidían o podían llegar a incidir en los derechos de los pueblos y comunidades.

54. Este Alto Tribunal, al fallar la acción de inconstitucionalidad 108/2019 y su acumulada 118/2019,(13) invalidó el Decreto Número 203 que reforma, deroga y adiciona diversos artículos del Código Electoral del Estado de Hidalgo, el cual configuraba, entre otras cuestiones, un procedimiento para la migración del modelo de elección bajo el sistema de partidos, a uno que permitiera la selección a través del sistema normativo interno de los pueblos y comunidades indígenas. En ese caso, se realizó una consulta que incurrió en diversas deficiencias que obligaron a reponerla en su totalidad: no garantizó una efectiva participación de los pueblos y comunidades indígenas del Estado de Hidalgo; la información correspondiente no se realizó en todas las lenguas indígenas del Estado, y los medios tampoco resultaron idóneos para garantizar una participación culturalmente adecuada y completa de la consulta que se pretendía realizar. En consecuencia, no se pudo acreditar un verdadero diálogo con el Congreso del Estado de Hidalgo en relación con la consulta indígena en materia político-electoral.

55. De manera más reciente, este Tribunal Pleno continuó el desarrollo de este derecho realizando pronunciamientos destacados en la materia al fallar las acciones de inconstitucionalidad 116/2019 y su acumulada 117/2019,(14) 81/2018,(15) 164/2020,(16) 127/2019,(17) 129/2020 y sus acumuladas 170/2020 y 207/2020,(18) 239/2020,(19) 291/2020(20) y 299/2020.(21)

56. En ese sentido, se advierte que el derecho a la consulta de pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas, tratándose de medidas legislativas que les afectan, ha sido reconocido y consolidado a través de la jurisprudencia constante de este Tribunal Pleno.

57. Así, se ha concluido de manera reiterada que, en términos de lo dispuesto por los artículos 1o., párrafo primero y 2o., de la Constitución Federal, así como los diversos 6(22)y 7(23) del Convenio 169 de la OIT, los pueblos indígenas tienen el derecho humano a ser consultados.

58. Esa consulta a los pueblos indígenas debe realizarse mediante procedimientos culturalmente adecuados, libres, informados y de buena fe, con la finalidad de llegar a un acuerdo a través de sus representantes, cada vez que se prevean medidas legislativas susceptibles de afectarles directamente.(24)

59. El criterio de este Tribunal Pleno ha sido consistente en señalar que la consulta indígena se activa cuando los cambios legislativos son susceptibles de afectar directamente a los pueblos y/o comunidades indígenas, reconociendo que, en parte, el objetivo de esa consulta es valorar qué es o qué no es lo que más les beneficia. Se ha considerado entonces que basta que se advierta que la normativa impugnada contiene reformas o modificaciones legislativas que inciden en los derechos de los pueblos y comunidades indígenas para exigir constitucionalmente como requisito de validez que se haya celebrado una consulta indígena.

a. La consulta debe ser previa. Antes de adoptar y aplicar las medidas legislativas que les afecten, por lo que las comunidades afectadas deben ser involucradas lo antes posible en el proceso.(25) Debe realizarse durante las primeras etapas del plan o proyecto de desarrollo o inversión o de la concesión extractiva y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad.(26)

b. Libre.(27) Busca asegurar condiciones de seguridad y transparencia durante la realización de los procesos de consulta. Ello implica llevarse a cabo sin coerción, intimidación ni manipulación.(28)

c. Informada. Los procesos de otorgamiento exigen la provisión plena de información precisa sobre la naturaleza y consecuencias del proyecto a las comunidades consultadas, previo y durante la consulta. Debe buscarse que tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto, de forma voluntaria.

d. Culturalmente adecuada. El deber estatal de consultar a los pueblos indígenas debe cumplirse de acuerdo con sus costumbres y tradiciones, a través de procedimientos culturalmente adecuados y teniendo en cuenta sus métodos tradicionales para la toma de decisiones. Lo anterior exige que la representación de los pueblos sea definida de conformidad con sus propias tradiciones.

e. De buena fe, con la finalidad de llegar a un acuerdo. Se debe garantizar, a través de procedimientos claros de consulta, que se obtenga su consentimiento previo, libre e informado para la consecución de dichos proyectos. La obligación del Estado es asegurar que todo proyecto en área indígena o que afecte su hábitat o cultura, sea tramitado y decidido con participación y en consulta con los pueblos interesados con vistas a obtener su consentimiento y eventual participación en los beneficios.

62. El Pleno ha considerado que los procedimientos de consulta deben preservar las especificidades culturales y atender a las particularidades de cada caso según el objeto de la consulta. Si bien deben ser flexibles, lo cierto es que deben prever necesariamente algunas fases que concatenadas impliquen la observancia del derecho a la consulta y la materialización de los principios mínimos de ser previa, libre, informada, de buena fe, con la finalidad de llegar a un acuerdo y culturalmente adecuada.

a) Fase preconsultiva. Que permita la identificación de la medida legislativa que debe ser objeto de consulta, la identificación de los pueblos y comunidades indígenas a ser consultados, así como la determinación de la forma de llevar a cabo el proceso, la forma de intervención y la formalización de acuerdos, lo cual se deberá definir de común acuerdo entre autoridades gubernamentales y representantes de las comunidades indígenas.

b) Fase informativa. De entrega de información y difusión del proceso de consulta, con la finalidad de contar con información completa, previa y significativa sobre las medidas legislativas. Ello puede incluir, por ejemplo, la entrega por parte de las autoridades de un análisis y evaluación apropiada de las repercusiones de las medidas legislativas.

c) Fase de deliberación interna. En esta etapa, que resulta fundamental, los pueblos y comunidades indígenas, a través del diálogo y acuerdos, evalúan internamente la medida que les afectaría directamente.

d) Fase de diálogo. Entre los representantes del Estado y representantes de los pueblos indígenas con la finalidad de generar acuerdos.