ACLARACIÓN DE TESIS JURISPRUDENCIAL DERIVADA DE LA CONTRADICCIÓN DE TESIS 4/2012. MAGISTRADOS INTEGRANTES DEL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL SEGUNDO CIRCUITO. 6 DE JUNIO DE 2012. MAYORÍA DE CUATRO VOTOS. DISIDENTE: JOSÉ FERNA

a) Los contratos de obra pública son los que tienen por objeto regular las condiciones en que habrán de realizarse las obras públicas, es decir, los trabajos que tengan por objeto construir, instalar, ampliar, adecuar, restaurar, conservar, mantener y modificar bienes públicos muebles, inmuebles, la exploración, geotécnica, perforación e infraestructura agropecuaria, entre otros. En tanto los contratos de suministro de energía eléctrica se refieren, exclusivamente, al acuerdo para que el proveedor realice en periodos determinados la provisión de energía eléctrica, a cambio del pago de un precio.

b) Los organismos públicos descentralizados, que tienen personalidad jurídica y patrimonio propios, por regla general, actúan como particulares (**********, ********** en su carácter de asegurador, **********, etcétera). Eso justifica que sus actos tengan el carácter de actos de particulares, motivo por el cual, respecto de ellos no es procedente ni el juicio de amparo ni el juicio contencioso administrativo, tal como ocurre en el caso de la falta de pago de los "avisos recibos" de suministro de energía eléctrica.

c) Cuando se trata de los contratos de obra pública, en los que se encuentra en juego el presupuesto a ejercer de dichas dependencias y entidades, el Estado tiene interés en vigilar su cumplimiento, siendo ésta la razón que justifica que el artículo 14, fracción VII, de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa establezca, de manera específica, la procedencia del juicio contencioso administrativo en contra de tales actos, respecto de los cuales, a su vez, podrá resultar procedente el juicio de amparo.

Es decir, se señaló que válidamente puede establecerse que, por regla general, el juicio contencioso administrativo y el juicio de amparo son improcedentes, respecto de los actos de los organismos públicos descentralizados, salvo contadas excepciones, como suele ser, por ejemplo, el cobro de cuotas obrero patronales por el **********, a través del procedimiento económico-coactivo, o contra el cumplimiento e interpretación de los contratos de obra pública.

Ahora bien, no obstante lo decidido y reiterado, en cuanto a que la relación jurídica existente entre los particulares usuarios del servicio de energía eléctrica y la ********** no corresponde a la de una autoridad y un gobernado (de supra a subordinación), sino a una relación de coordinación entre dicho organismo descentralizado y aquéllos, originada mediante un acuerdo de voluntades, donde ambas partes adquieren derechos y obligaciones recíprocos, y que no puede desnaturalizarse en función del medio de defensa que aquéllos hagan valer en contra de los actos emitidos por el aludido organismo descentralizado dentro de esa relación, como es la expedición del aviso recibo por concepto de suministro de energía eléctrica, es decir, que la consideración relativa a que la ********** no actúa como autoridad cuando expide un aviso recibo por concepto de suministro de energía eléctrica, no puede variar en atención a si el particular inconforme con el contenido de éste, en lugar de ejercitar la acción constitucional en su contra, interpone recurso de revisión en términos de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo y, posteriormente, juicio de nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, se omitió precisar que con ese criterio se abandonaban también los emitidos en las contradicciones de tesis números 84/2006-SS, entre las sustentadas por el Primer y Segundo Tribunales Colegiados, ambos en Materias Penal y Administrativa del Vigésimo Primer Circuito, fallada el dieciséis de junio de dos mil seis, por unanimidad de votos, y 103/2006-SS, entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Segundo, ambos en Materia Civil del Séptimo Circuito, fallada el diez de julio de dos mil seis, por unanimidad de cuatro votos, ausente la señora Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos.

Criterios que consisten en que la determinación del ajuste en el monto del consumo de energía eléctrica efectuada por la **********, derivada de la verificación al medidor del consumidor, constituye un acto de autoridad impugnable a través del juicio contencioso administrativo, y que en contra de las órdenes de verificación, cobro o corte del suministro de energía eléctrica y su ejecución, procede el referido juicio, previamente al juicio de amparo.

En efecto, en la contradicción de tesis 84/2006-SS, esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó lo siguiente:

"QUINTO. Para determinar si la ********** es en el evento antes descrito autoridad para los efectos del juicio de nulidad, es preciso tener presente que la acción contenciosa administrativa, por parte de los afectados con los actos de la administración pública federal, no procede contra todo acto de ese tipo pues la materia de estudio en esta clase de juicios no está abierta a todo acto de autoridad administrativa, sino se trata de un juicio de jurisdicción restringida donde la procedencia de la vía se encuentra condicionada a que el acto a impugnar se reconozca en la norma como hipótesis de procedencia expresa de la acción contenciosa administrativa. De la lectura integral y sistemática del artículo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, se desprende que el juicio de nulidad procede contra actos de la administración pública federal que constituyan resoluciones administrativas definitivas emitidas por autoridades administrativas en ejercicio de su función pública y, además, se ubiquen en las hipótesis descritas en el propio numeral como competencia del referido tribunal administrativo. Para determinar si el acto impugnado ante las Salas del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa antecedente de los criterios opuestos, es susceptible de impugnación, a través del juicio contencioso administrativo, es pertinente, primero, fijar la naturaleza jurídica de la ********** así como la del servicio de energía eléctrica que aquélla suministra. Del examen integral y sistemático de los artículos 1, 7, 8, 9, fracción I, 25, 26, 30, 31, 32, 33, 34 y 35 de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, se desprende que es actividad exclusiva del Estado generar, transformar, distribuir y abastecer energía eléctrica; la prestación de tal servicio público se realiza a través de la citada ********** que es un organismo público descentralizado con personalidad jurídica y patrimonio propios. Dicho servicio es proporcionado a quien lo solicite, a través de la celebración del contrato relativo previsto en los artículos 25, 30, 31, 32 y 33. Por su parte, los artículos 25, 30, 31 y 32 de la misma ley establecen la forma y requisitos que deben cumplir los contratos de suministro celebrados con la **********, cuyo formato debe ser aprobado por la Secretaría de Energía, así como los requisitos para su modificación. En relación con los contratos de suministro de energía eléctrica la anterior Tercera Sala de esta Suprema Corte de Justicia estableció la tesis que se cita a continuación y que es aplicable por analogía, a pesar de que se dictó con base en diversos preceptos de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica que fueron reformados, pues de su propio contenido se desprende que coincide con las características antes descritas del contrato en comento, donde dicho Órgano Jurisdiccional Superior definió la naturaleza jurídica de ese contrato como de adhesión. La tesis aludida es de rubro: ‘ENERGÍA ELÉCTRICA. CONTRATOS DE SUMINISTRO DE. SON DE ADHESIÓN.’. Por su parte, los artículos 26 y 34 de la ley de la que se habla, señalan, respectivamente, las causas por las que debe suspenderse el suministro de energía eléctrica y aquellas que determinan la conclusión del contrato correspondiente, entre las que se encuentran consumir energía eléctrica sin haber celebrado el contrato relativo, así como la falta de pago del adeudo que requiere suspensión del servicio. En el artículo 40, fracción III, de la ley de la que se predica precisa (sic) que se sancionará administrativamente con multa de tres veces el importe de la energía eléctrica consumida, a partir de la fecha en que se cometió la infracción, entre otras causas, a quien consuma dicha energía sin haber celebrado contrato, en este sentido el numeral 42 del mismo ordenamiento dispone que la imposición de las sanciones anteriormente señaladas, no libera al usuario de la obligación de pagar la energía eléctrica consumida indebidamente, más un cargo por concepto de indemnización; finalmente, el artículo 45, párrafo primero, de la misma ley establece que los actos jurídicos que celebre la ********** se regirán por las leyes federales aplicables y las controversias nacionales en que aquélla sea parte, cualquiera que sea su naturaleza, serán de la competencia de los tribunales de la Federación. Para el asunto que ahora se resuelve es relevante indicar que de los numerales citados se desprende que cuando se consuma energía eléctrica sin haber celebrado el contrato respectivo, y existan anomalías en las instalaciones del particular, provocan la terminación del contrato de suministro de energía por lo que la ********** está facultada para realizar, por sí misma, el corte inmediato del servicio respectivo sin necesidad de acudir ante alguna autoridad. Por otra parte, la naturaleza jurídica del servicio de suministro de energía eléctrica prestado por la propia **********, deriva del párrafo sexto del artículo 27 de la Constitución General de la República, de cuya interpretación integral y sistemática, en relación con los preceptos legales antes examinados, deriva que la generación, conducción, transformación, distribución y abastecimiento de la energía eléctrica corresponde exclusivamente al Estado que, a través de la ********** en su carácter de organismo público descentralizado, presta el servicio de suministro de energía eléctrica a quien lo solicite y que, a través de las tarifas que fije la Secretaría de Hacienda y Crédito Público con la participación de las Secretarías de Energía, Minas e Industria Paraestatal y de Comercio y Fomento Industrial, a propuesta de la misma comisión, se cubrirán las necesidades financieras y de ampliación del servicio público de que se trata, así como el racional consumo de dicha energía. Con base en lo anterior, es dable afirmar que los actos emitidos por la ********** como organismo descentralizado, con base en las disposiciones de la ley que la rige son producidos en la función administrativa como un ente de la administración pública federal, esto es, se trata de actos administrativos. En relación con la definición de acto administrativo, cuyo estudio es necesario en este fallo, en la doctrina existen dos grupos diferenciados: por un lado, los que admiten que el acto administrativo es, en sí mismo, un acto jurídico que puede ser general o individual, unilateral o bilateral; por el otro, aquellos que sostienen que el acto administrativo es exclusivamente unilateral, emanado de la voluntad de la administración pública, estando destinado a producir únicamente efectos subjetivos. En lo atinente a la unilateralidad o bilateralidad de los actos administrativos, en la doctrina se reconoce que es uno de los puntos más confusos de la teoría del acto administrativo, pues si no hay cuestión o dificultad alguna respecto de los actos administrativos unilaterales, la discusión se genera cuando se trata de los actos administrativos bilaterales. El problema radica en el valor o la influencia que se le reconozca a la voluntad del administrado en la ‘formación’ y efectos del acto administrativo. Así, en la doctrina se entiende al acto administrativo bilateral como el que su emanación y contenido se debe a las voluntades coincidentes de la administración pública y del administrado, es decir, de los sujetos de derecho que concurren a generarlo, pudiendo la bilateralidad extenderse; asimismo, a los efectos de tales actos. Ejemplo de actos administrativos bilaterales son los contratos administrativos y los permisos de uso del dominio público. Es decir, conforme a la doctrina, todo acto administrativo consiste en una declaración de voluntad de la administración que, incluso, puede ser tácita, unilateral, puesto que de otro modo se estaría frente a la categoría de los actos administrativos convencionales, cuyo sector más importante es el de los contratos administrativos, unilateralidad que no se pierde ni se altera, porque, en el caso de ciertos actos administrativos, sea necesaria la notificación, el asentimiento o la adhesión de los particulares, o la intervención de dos o más órganos administrativos: el acto, por lo demás, proviene de la administración pública, es decir, de un órgano estatal actuando en ejercicio de la función administrativa. Por otra parte, se acepta en la doctrina la existencia de casos en los que la voluntad del administrado actúa como antecedente o presupuesto necesario, propios del acto dictado; sin embargo, esa voluntad decisoria de la administración pública, actuando en el plano superior que le adjudica el ejercicio de sus específicas potestades, y en el ejercicio de la función administrativa que le es inherente, define el acto administrativo unilateral. Es, pues, la declaración de voluntad de la administración pública, aun dictada en razón de la voluntad del administrado, la que da el carácter de acto administrativo y, de esa manera, emana exclusivamente de ella. En este supuesto no puede hablarse de una verdadera fusión de voluntades, como condición generadora del acto, sino de la existencia de una voluntad de la administración que es la única que produce la generación del acto administrativo. El amplio género de los actos administrativos en que la doctrina los clasifica comprende tres grupos en los que aparecen los reglamentos (actos unilaterales y generales), los actos convencionales o contractuales, entre los que se encuentran los contratos administrativos (actos bilaterales en su formación, unilaterales o bilaterales por las partes que pueden resultar obligadas y, por lo general, de efectos individuales o subjetivos, limitados a las partes intervinientes, aun cuando existan contratos administrativos que pueden producir efectos más generales) y los actos administrativos (actos unilaterales e individuales o subjetivos). En ese orden, conviene fijar la naturaleza jurídica del acto impugnado ante las Salas del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, antecedente que informa esta contradicción de criterios, para definir si se trata de un acto administrativo unilateral o bilateral en su formación, unilateral o bilateral por las partes que resultan obligadas, y efectos que produce, para lo cual, debe acudirse a su examen, del que se desprende que en él la **********, por conducto de la autoridad competente, ejecutó orden de verificación sobre el o los medidores de consumo de energía eléctrica propiedad del consumidor, cuya consecuencia fue la emisión del acto consistente en el ajuste por el provecho de ese elemento y el requerimiento de comparecencia del particular en sus oficinas, con la finalidad de liquidar el pago de la cantidad así determinada, acto últimamente citado materia de impugnación ante el mencionado Tribunal Fed

ral. En el amparo directo administrativo 42/2006, fallado por el Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Vigésimo Primer Circuito, aparece transcrito el señalado acto, cuya reproducción se estima pertinente en este fallo para informar el asunto: (se transcribió). Se desprende de la lectura del texto anterior, como se adelantó, que el apoderado y representante legal de la **********, por conducto de su oficina de ajustes, determinó que en virtud de la verificación realizada al medidor del usuario del servicio de suministro de energía eléctrica, se advirtió anomalía consistente en el abastecimiento directo de la energía eléctrica ‘sin contrato’, lo que provocó que dicha comisión facturara en un monto menor el servicio relativo al realmente consumido, generándose un ajuste a la facturación que arrojó una cantidad establecida en el propio acto, cuya descripción se realiza y, consecuentemente, se solicitó la comparecencia del consumidor ante sus oficinas a efecto de realizar el pago correspondiente. Conforme a lo expuesto, puede afirmarse que el ajuste en la facturación y cobro del servicio indebidamente consumido cumple con las características de un acto administrativo unilateral de la **********, en ejercicio de la función pública administrativa, consistente en el suministro de energía eléctrica, cuya consecuencia o efecto es requerir su cobro, instando la presencia del consumidor deudor ante sus oficinas para realizar el pago relativo. En otras palabras, se trata de un acto de autoridad que incide unilateralmente en la esfera jurídica del particular afectado, y aun cuando la relación existente entre el particular y la referida ********** deriva de un contrato de adhesión, ello no significa que en ese evento ambas partes se encuentran en un mismo plano, como particulares, sino en un nivel de supra a subordinación, al imponer el referido organismo su voluntad sin el consenso del gobernado, pues en tal caso, la ********** en comento ejerce facultades de decisión que le están atribuidas en un ordenamiento legal, según se dijo, y que, por ende, constituyen una potestad administrativa, cuyo ejercicio es irrenunciable, al ser de naturaleza pública la fuente de esa potestad, lo que revela que dicho ente al emitir ese acto, actúa como autoridad. Ahora bien, se desprende también de la lectura del texto anteriormente reproducido que el acto administrativo descrito deriva de una verificación realizada por la autoridad administrativa a el o los medidores de consumo de energía eléctrica propiedad del consumidor. Conforme a los artículos 62 a 69 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, que regulan los actos de autoridad emitidos por los organismos descentralizados de la administración pública federal (como lo es la **********), relacionados con los servicios que el Estado presta de manera exclusiva a través de aquéllos y a los contratos que los particulares celebren con ellos, en términos de su artículo 1, las visitas de verificación sobre el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que realicen dichas autoridades deben cumplir con los lineamientos allí establecidos. Luego, si conforme a la doctrina, procedimiento administrativo es el conjunto de trámites y formalidades que debe observar la administración, al desarrollar su actividad, para que la función pública traducida en el dictado de actos administrativos pueda ser coactivamente impuesta a sus destinatarios, esto es, debe cumplir con el principio de legalidad, es dable afirmar que si en términos de los dispositivos antes citados de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, para verificar el cumplimiento de las disposiciones de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica la ********** debe cumplir con el conjunto de actos y formalidades en aquéllos dispuestos, cuyo producto final o voluntad final es la determinación del ajuste en el cobro de energía eléctrica, entonces, tal acto actualiza los supuestos del párrafo primero y fracción XIII del artículo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, impugnable ante dicho tribunal, a través del juicio contencioso administrativo, en términos del párrafo primero del artículo 2 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo. En relación con el concepto de resoluciones definitivas para efectos del primer párrafo del citado artículo 11, esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al fallar la contradicción de tesis 79/2002-SS, el diecisiete de enero del año dos mil tres, por unanimidad de votos, destacó que a pesar de que el referido numeral precisa que por aquéllas se entiende las que no admitan recurso o admitiéndolo sea optativo para el afectado, consideró pertinente fijar con precisión tal noción, para lo cual precisó que la definitividad para efectos del juicio contencioso administrativo, además de distinguir la atacabilidad de la resolución administrativa, a través de recursos ordinarios en sede administrativa, también debe discurrir sobre la naturaleza jurídica de tal resolución, la cual debe constituir el ‘producto final’ de la manifestación de la autoridad administrativa, que se expresa de dos formas: a) Como última resolución dictada para poner fin a un procedimiento; o, b) Como manifestación aislada que por su naturaleza y características no requiere de procedimientos que le antecedan para poder reflejar la última voluntad o voluntad definitiva de la administración pública federal. En tal virtud, este órgano jurisdiccional señaló en la ejecutoria que se explicita que: ‘... tratándose de resoluciones definitivas que culminan un procedimiento administrativo, las fases de dicho procedimiento o actos de naturaleza iter procedimental no son resoluciones definitivas, pues éstas sólo pueden serlo el fallo con el que culmine dicho procedimiento excluyéndose a las actuaciones instrumentales que conforman el procedimiento administrativo, entendido tal como el conjunto de actos realizados conforme a determinadas normas, que tienen unidad entre sí y buscan una finalidad que para este caso es precisamente la producción de la resolución administrativa definitiva cuyo objeto consiste a su vez en crear efectos jurídicos.’. Así, en la sentencia que se menciona, se dijo que no se genera agravio o conflicto para el gobernado, en tanto la administración pública no emita su última resolución, por medio de la autoridad a quien competa decidirla en el orden jurídico correspondiente, y solamente cuando la resolución de que se trata adquiere esa firmeza que impide reformas o mudanzas. Esta última situación jurídica, en combinación con la causación de un agravio objetivo en la esfera jurídica del gobernado son las características que determinan la existencia de la resolución definitiva para efectos del juicio contencioso administrativo, lo que originará el interés requerido para acudir a la vía contenciosa administrativa en comento, en defensa del derecho transgredido. El criterio anterior originó la tesis aislada 2a. X/2003, visible a foja 336, Tomo XVII, febrero de 2003, Novena Época, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, de rubro: ‘TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA. RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS DEFINITIVAS. ALCANCE DEL CONCEPTO A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 11, PRIMER PÁRRAFO, DE LA LEY ORGÁNICA DE DICHO TRIBUNAL.’. Cabe agregar que en el artículo 43 de la Ley del Servicio de Energía Eléctrica se establece la procedencia del recurso de inconformidad contra las resoluciones dictadas con fundamento en la propia ley por la secretaría competente, (Secretarías de Energía, Minas e Industria Paraestatal y de Hacienda y Crédito Público, según corresponda), de cuyo análisis integral y sistemático deriva que la interposición del recurso señalado en sede administrativa suspende la ejecución de la resolución recurrida emitida por la secretaría competente, por cuanto al pago de multas, indemnizaciones y demás prestaciones por un plazo de seis días hábiles en el que se podrá garantizar el importe de dichos conceptos en términos del Código Fiscal de la Federación. Del mismo modo, en dicho precepto se dispone que en caso de otras resoluciones administrativas, esto es, a contrario sensu, de las demás emitidas por la autoridad competente en aplicación de la ley en comento, como lo es la ********** en el caso a estudio, la interposición del recurso de mérito suspenderá la ejecución de la resolución impugnada cuando lo solicite el recurrente. De esta forma, el recurso de inconformidad en sede administrativa prevé la impugnación de los actos o resoluciones emitidos en aplicación de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, consecuentemente, la resolución que determina ajuste en el monto del consumo de energía eléctrica, derivada de la verificación realizada por la ********** a el o los medidores del consumidor, de manera unilateral en ejercicio de la potestad pública, constituye acto de autoridad para efectos del juicio contencioso administrativo ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, que confirma la interpretación integradora anteriormente expuesta, coherente con el sistema normativo que rige en la materia de impugnabilidad de los actos de la misma **********, atendiendo a la naturaleza jurídica de aquéllos. Finalmente, la interpretación integral anteriormente señalada se cierra con lo dispuesto por el artículo 83 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo que precisa que los interesados afectados por los actos y resoluciones de las autoridades administrativas que pongan fin al procedimiento administrativo, a una instancia o resuelvan un expediente, podrán interponer el recurso de revisión o, cuando proceda, intentar la vía jurisdiccional que corresponda. Así también, tal dispositivo establece que en los casos de actos de autoridad de los organismos descentralizados federales, de los servicios que el Estado presta de manera exclusiva a través de dichos organismos y de los contratos que los particulares sólo pueden celebrar con aquellos que no se refieran a las materias excluidas de la aplicación de esta ley, el recurso de revisión en comento también podrá interponerse en contra de actos y resoluciones que pongan fin al procedimiento administrativo, a una instancia o resuelvan un expediente. Recapitulando, si para comprobar el cumplimiento de las disposiciones normativas aplicables, la **********, a través de la autoridad competente, verifica el o los medidores de energía eléctrica propiedad del consumidor y determina ajuste en el monto de tal consumo, así como la indemnización correspondiente, de manera unilateral, esto es, sin el consenso del particular afectado, en ejercicio de sus facultades de decisión que le están atribuidas en la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica y que, por ende, constituyen una potestad administrativa, cuyo ejercicio es irrenunciable, al ser de naturaleza pública la fuente de esa potestad, es claro que, en tal caso, la citada ********** actúa como autoridad para efectos del juicio contencioso administrativo seguido ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa y, consecuentemente, tal determinación es impugnable ante dicho órgano jurisdiccional en términos del párrafo primero y fracción XIII del artículo 11 de la ley orgánica que regula a ese tribunal federal, en relación con los artículos 2 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo y 83 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo. En las anotadas condiciones el criterio que debe prevalecer con carácter de jurisprudencia es el que se redacta a continuación: ..."