AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 801/2006. **********.

A. La quejosa en sus conceptos de violación sostuvo, en materia de constitucionalidad, en síntesis, lo siguiente:

i. Señala la quejosa que la autoridad responsable viola los artículos 16 y 22 constitucionales, al confirmar la resolución de la autoridad fiscal que impone una multa excesiva.

Sostiene que se le impuso una multa excesiva, pues se basó en el artículo 76, fracción II, del Código Fiscal de la Federación, precepto que es contrario al artículo 22 constitucional, ya que toma dos elementos para la fijación de la multa: dejar de enterar la contribución y la inflación, situación que va más allá de lo razonable en relación con la conducta que se pretende castigar.

Arguye la quejosa que la Sala Fiscal reconoció la inconstitucionalidad del artículo 76, fracción II, del Código Fiscal de la Federación, por lo que lo procedente era que declarara la nulidad lisa y llana de la resolución y no para efectos.

ii. Señala la recurrente que la sentencia viola el artículo 22 constitucional, ya que permite la aplicación de un monto fijo como multa a otra sanción ya impuesta.

Sostiene que en la sentencia de la Sala Fiscal se consideró que la resolución de las autoridades fiscales no contraviene el artículo 22 constitucional, al imponerse la multa prevista por el artículo 77, fracción I, inciso c), del Código Fiscal de la Federación, con lo que viola dicho precepto constitucional.

Arguye la quejosa que el artículo 77 mencionado prevé una multa excesiva, pues se aumenta un 50% sobre la contribución omitida cuando ya se había impuesto una multa, la prevista en el artículo 76, fracción II, del Código Fiscal de la Federación, que representaba el 70% de la contribución omitida actualizada.

Sostiene que dicha sanción va más allá del posible daño que se le pueda causar al Estado, además de que la misma supera las posibilidades económicas del infractor en relación con la gravedad del ilícito.

Arguye que no es óbice a lo anterior el hecho de que la autoridad tributaria impusiera el monto mínimo establecido en el precepto reclamado, ya que el artículo resulta inconstitucional por sí mismo, pues contiene una multa excesiva.

iii. Señala que se vulnera el artículo 16 constitucional, pues la sentencia se basa en el artículo 46-A, que es contrario a la garantía de inviolabilidad de domicilio, al permitir la ampliación del plazo hasta por dos ocasiones, sin establecer los supuestos y las razones por las que se permitirá dicha ampliación, lo que genera un acto totalmente discrecional y arbitrario por parte de la autoridad.

iv. Señala la quejosa que la sentencia es violatoria de los artículos 14 y 31, fracción IV, constitucionales, ya que se permite la aplicación de los artículos 55, 56 y 60 del Código Fiscal de la Federación, que son contrarios a los principios de audiencia, equidad y proporcionalidad tributarias.

Sostiene la quejosa que dichos preceptos violan la garantía de audiencia, ya que en ninguno se permite al contribuyente saber la causa de la determinación presuntiva, y en su caso se efectúe un procedimiento específico en el que exponga sus argumentos jurídicos y ofrezca pruebas y alegatos.

Arguye que no es óbice a lo anterior, el hecho de la existencia de una visita, ya que la misma es independiente al procedimiento de la determinación presuntiva.

La recurrente sostiene que el artículo 60 del Código Fiscal de la Federación contraviene la garantía de equidad tributaria, al permitir la aplicación de un factor fijo como presunta utilidad bruta del 50%, a pesar de que los contribuyentes sean diferentes.

Señala que el mencionado artículo 60 referido, viola la garantía de proporcionalidad, al permitir que, en caso de que no se pueda determinar el costo de los bienes, se considere a todos los contribuyentes una utilidad bruta del 50%, porcentaje que es ajeno a su real situación económica.

Sostiene que no es óbice a lo anterior, el hecho de que se trate de una determinación presuntiva, ya que debería contener lineamientos generales, estableciendo porcentajes en razón a los ingresos que se declaren, el tipo de actividad y el régimen en el que se tribute.

Argumenta la quejosa que el legislador, en contravención con el Texto Constitucional "presume" que las empresas sólo pueden generar una utilidad bruta del 50%, sin que dicho factor guarde relación con los porcentajes de utilidad que se pueden obtener en ese momento.

Señala que en los casos en los que una empresa no llegara a dicho nivel de utilidad se daría un pago en exceso, constituyéndose una violación sobre su patrimonio, ya que dificultaría su actividad económica.

v. Sostiene la quejosa que la sentencia impugnada viola los artículos 16 y 31, fracción IV, constitucionales, ya que permite la aplicación de los artículos 55, 56 y 60 del Código Fiscal de la Federación, que violan dichos preceptos constitucionales.

Arguye que los preceptos reclamados vulneran la garantía de certeza jurídica, ya que no se establece de manera clara la obligación de la autoridad tributaria de aplicar la determinación presuntiva, sólo de forma excepcional y ante la imposibilidad de verificar la verdadera situación fiscal del contribuyente.

Señala la quejosa que el hecho de que no se establezca de manera precisa que la autoridad primero debe determinar sobre una base cierta, y ante la imposibilidad de no poder revisar la verdadera situación fiscal del causante aplicar una base presunta, es violatorio de las garantías de equidad y proporcionalidad tributarias, ya que la autoridad puede aplicar indiscriminadamente el procedimiento, sin revisar de forma exacta la situación fiscal del contribuyente, con lo que podría determinarse una contribución que no guarde relación con su capacidad económica, dándose de tal manera un trato inequitativo respecto de otros contribuyentes que se dediquen a la misma actividad.

vi. Sostiene la quejosa que la sentencia combatida al confirmar la validez de una resolución que permite la aplicación de los artículos 55, 56 y 60 del Código Fiscal de la Federación, viola los artículos 16 y 31, fracción IV, constitucionales, sobre todo al desnaturalizar el objeto del impuesto al valor agregado.

Arguye la quejosa que lo dispuesto por dichos preceptos desnaturaliza la esencia del impuesto al valor agregado, ya que se crea una base ficticia y ajena a la capacidad contributiva, pues no se señala en los procedimientos la forma en la que se presenta el plus valor a los bienes enajenados o a los servicios prestados, determinándose un crédito fiscal por la supuesta omisión de contribuciones, por lo que el objeto del impuesto no son los actos en sí, sino el plus valor adicionado a los bienes y servicios.

Que lo anterior es inequitativo, ya que unos sujetos se ven beneficiados de pagar realmente el impuesto al valor agregado sobre un plus valor, éstos son a los que se les aplica un procedimiento de determinación presuntiva.

B. Las consideraciones del Tribunal Colegiado del conocimiento, para negar el amparo respecto a los planteamientos de constitucionalidad, en síntesis, son los siguientes:

i. El órgano colegiado calificó de inoperantes los agravios por los que la quejosa alude a la aplicación, en su perjuicio, de los artículos del Código Fiscal de la Federación por ser inconstitucionales, ya que ello tuvo que haberse impugnado en revisión en contra de la resolución del primer amparo, según lo establecen las tesis cuyos rubros son: "AMPARO DIRECTO. CUANDO EN ÉL SE PLANTEA UNA CUESTIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD Y EL TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO OMITE SU ESTUDIO Y AMPARA POR LEGALIDAD, EL QUEJOSO TIENE LA CARGA DE INTERPONER EL RECURSO DE REVISIÓN PARA QUE SE DECIDA AQUELLA CUESTIÓN, PUES DE LO CONTRARIO YA NO PODRÁ REPLANTEARLA EN UN AMPARO SUBSIGUIENTE." y "REVISIÓN EN AMPARO DIRECTO. PROCEDE SI SE IMPUGNÓ ALGÚN PRECEPTO LEGAL Y EL TRIBUNAL COLEGIADO CONCEDIÓ EL AMPARO PARA EFECTOS, DESESTIMANDO EL PLANTEAMIENTO DE INCONSTITUCIONALIDAD."

Señala que no obsta a lo anterior, el hecho de que la primera de las tesis señaladas haya participado en la contradicción de tesis número 37/2003, de donde surgió una jurisprudencia, pues no le quita vigencia a la misma, ya que la cuestión de que la impugnación, por medio de revisión a una sentencia de amparo directo, en donde se haya omitido el estudio de la constitucionalidad, no fue materia de la contradicción.

ii. Sostiene el órgano colegiado que es inoperante el concepto de violación por el que señala la quejosa que se violó en su perjuicio lo dispuesto por los artículos 50, 234, fracción I, 237 y 238 del Código Fiscal de la Federación, al valorar la confesión expresa de la autoridad, ni la documental pública (acta parcial de inicio de la visita), pues no combate las consideraciones torales de la sentencia, ni sostienen por qué considera que se violaron dichos artículos.

iii. Considera que es inoperante el concepto de violación por el que la quejosa reitera su concepto de impugnación relativo a la imposición de una doble sanción, ya que no se combatieron los argumentos de la Sala respecto de que fueron dos las conductas que se sancionaron, sin que ello se satisfaga por la introducción de un elemento novedoso al señalar que fueron tres las multas, lo cual no se propuso en la demanda de nulidad.

iv. Sostiene que son inoperantes los conceptos de violación en los cuales, señala la quejosa, que se determinó una multa excesiva, así como que es ilegal la determinación presuntiva de adquisiciones y utilidades, que se fijaran sobre la base del cincuenta por ciento, que no se refieren al costo con el que opera la empresa, aun aplicando los principios contables más aceptados, ya que son los mismos conceptos de anulación planteados en la demanda de nulidad y, por ende, no combate las consideraciones de la Sala Fiscal en la sentencia reclamada.

v. Por lo que se refiere al concepto de violación en el cual la quejosa sostiene que fue juzgada dos veces, pues la entidad local ya había revisado el cumplimiento de sus obligaciones fiscales, y después la autoridad federal lo hizo, es inoperante por ser un argumento novedoso.

El cuerpo colegiado sostiene la misma consideración en lo referente al concepto de violación por el que la quejosa señala que la aplicación de los artículos 55, 56 y 60 del Código Fiscal de la Federación desnaturalizan el objeto del impuesto.

vi. Por otro lado, señala el Tribunal Colegiado del conocimiento que es infundado el concepto de violación por el que señala la quejosa que la Sala responsable debió declarar la nulidad lisa y llana, al considerar que la autoridad se había basado en un precepto declarado como inconstitucional.

Que lo anterior es así, ya que la resolución recurrida sólo se fundó en dicho precepto en cuanto a la imposición de multas, como accesorios de los créditos fiscales principales determinados en ella, siendo que la nulidad se declaró precisamente tomando en consideración la jurisprudencia que define el efecto que se debe dar a la multa según el artículo 76, fracción II.

vii. El órgano colegiado consideró infundado el concepto de violación en el que la quejosa sostuvo que se le aplicó retroactivamente una jurisprudencia, pues ésta se emitió con posterioridad a la controversia objeto del juicio, ya que este Alto Tribunal ha señalado que la aplicación de la jurisprudencia no viola la garantía de irretroactividad de la ley.