AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 1956/2020. ONLINE CAREER CENTER MÉXICO, S.A.P.I. DE C.V. 11 DE AGOSTO DE 2021. MAYORÍA DE CUATRO VOTOS DE LOS MINISTROS JUAN LUIS GONZÁLEZ ALCÁNTARA CARRANCÁ, JORGE MARIO PARDO REBOLLEDO Y ALFREDO GUTIÉRREZ ORTIZ MENA, Y LA

a) La recurrente alega que el recurso de revisión procede debido a la interpretación directa efectuada en la sentencia recurrida al artículo 1o. de la Constitución, en cuanto al derecho a la no discriminación, en la cual se estableció que una empresa dedicada al reclutamiento de personal como la quejosa, no está obligada a acatar ese derecho fundamental.

b) Esto es, se interpreta que las empresas encargadas de difundir las ofertas de empleo con contenido discriminatorio en su página web o electrónica no están obligadas a cumplir el deber de no discriminación, al no ser responsables de la publicación de las ofertas de trabajo, pues el contenido es responsabilidad de los usuarios de las páginas, sin tomar en consideración que están obteniendo un beneficio económico por la publicación y difusión de un acto ilícito.

c) Y que a esas empresas no corresponde prohibir ese tipo de publicaciones en sus páginas, pues considera suficiente con que dichas empresas imputen o cedan la responsabilidad a los usuarios, pero se pasa por alto que obtienen un lucro o beneficio económico al dar publicidad a ofertas de empleo discriminatorias, alentando que dichas conductas se sigan llevando a cabo por sus usuarios.

d) Con dicha interpretación, señala, el Tribunal Colegiado parece establecer un caso de excepción a la aplicación del precepto constitucional citado, en favor de las mencionadas empresas difusoras; lo cual constituye una barrera al derecho de acceso a la justicia en violación al artículo 17 de la Constitución, así como 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

e) Considera vulnerado el artículo 1o. de la Constitución, con la incorrecta interpretación realizada sobre su contenido, por el cual se permite que empresas o medios de difusión de ofertas discriminatorias continúen cometiendo esos actos contra personas de cierta edad o género, sin que impongan medidas reparatorias o condena alguna por su actuación ilícita.

f) Según el tribunal, esas empresas sólo difunden y dan publicidad a publicaciones con contenido discriminatorio, pues su actuar es de buena fe, sin que les corresponda prohibir las publicaciones, al ser suficiente que imputen o cedan la responsabilidad a los usuarios.

g) Es decir, tienen conocimiento de las conductas prohibidas por el artículo 1o. de la Constitución, pero lejos de auxiliar a su observancia, les importa poco si sus usuarios lo hacen o no, escudándose en el hecho de publicar en su página la prohibición de no discriminar, llegando al absurdo de que, si no impiden o restringen la actuación de los usuarios, sí lucran o cobran por los servicios.

h) Interpretación desafortunada porque pasa por alto el hecho de que no puede hablarse de buena fe en las empresas, pues su servicio de difusión no es gratuito, por lo que lucran con actos discriminatorios.

i) El argumento de que esas empresas sólo difunden, pero no son responsables de la autoría de la oferta de empleo discriminatoria es tanto como sostener que también es factible difundir ofertas laborales que constituyan delitos, como contratación de menores a centros nocturnos, para ser sicarios, reclutar mujeres para lenocinio o trata de personas, etcétera. Pero si no lo hacen, es porque tienen plena conciencia de su ilicitud, por lo cual de la misma manera debe procederse en el caso.

j) Por tanto, el artículo 1o. de la Constitución no contiene caso de excepción alguno, de manera que el Tribunal Colegiado no atendió al principio pro persona.

k) Por tanto, es inválido el argumento de que esas empresas no estén obligadas a verificar las publicaciones que difunden, reservando dicha obligación solamente a la persona encargada de elaborarlas, sin que se haya demostrado la supuesta imposibilidad técnica y económica para llevarlo a cabo.

l) Además, no existiría acto de censura previa si la empresa encargada de la difusión de ofertas de empleo prohibiera las de contenido discriminatorio; pues tales ofertas no constituyen formas de pensar ni ideas, sino un ilícito que puede reputarse delito conforme al artículo 206 del Código Penal para el Distrito Federal ahora Ciudad de México, y su similar artículo 149 Ter del Código Penal Federal, con fundamento en la jurisprudencia titulada: "LIBERTAD DE EXPRESIÓN. SUS LÍMITES."(5)

m) Por lo que, considera que deberá revocarse la resolución que se impugna, condenando a la parte quejosa responsable de la publicación y difusión de las ofertas de empleo con contenido discriminatorio, así como al pago y cumplimiento de todas y cada una de las prestaciones que le fueron reclamadas en el juicio de origen, al quedar más que acreditado la incorrecta interpretación del artículo 1o. constitucional por parte del Tribunal Colegiado, atentando en contra del artículo 17 constitucional y contra los artículos 8, 25 y 63 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

34. Problemática por resolver: De acuerdo con lo expuesto previamente, esta Primera Sala estima que el problema a resolver se plantea conforme a la siguiente cuestión:

35. ¿Las empresas propietarias de plataformas electrónicas que sirven para intermediar entre los ofertantes y los solicitantes de empleo, son responsables por los actos de discriminación que lleguen a cometer los empleadores al hacer las ofertas de trabajo dentro de la plataforma?

36. Antes de dar respuesta a la pregunta es importante aclarar que dentro del cuestionamiento no se plantea, como pretende la recurrente, la determinación de si cabe hacer alguna excepción a la prohibición constitucional de no discriminación, ya que no fue ése el sentido de la interpretación efectuada por el Tribunal Colegiado de Circuito en la sentencia recurrida, ni se advierte que pueda llegar a tener ese efecto.

37. Lo anterior, ya que la concesión del amparo para absolver a la empresa propietaria de la plataforma electrónica intermediaria de las ofertas y las solicitudes de empleo, tiene como presupuesto que el acto de discriminación comprobado en el juicio fue cometido directamente por la empresa usuaria al hacer ofertas de trabajo dentro de la página electrónica, codemandada en el juicio de origen; de manera que la resolución no implica la autorización a empresas como la quejosa para actuar con discriminación, sino más bien si puede atribuírsele responsabilidad por la discriminación en que incurren los usuarios de su plataforma.

38. Cabe mencionar por último que esta interpretación no se ocupará de la responsabilidad directa de las empresas intermediarias en el mercado laboral, derivadas de algún acto de discriminación en el que hayan incurrido por sí mismas, sino solamente lo concerniente a la actuación discriminatoria de terceros, sus usuarios.

39. Aclarado lo anterior, esta Primera Sala estima que los propietarios de las páginas electrónicas que sirven como plataforma intermediaria entre ofertantes y solicitantes de empleos no serían responsables por los actos de discriminación en los cuales lleguen a incurrir los empleadores usuarios al formular las ofertas de empleo, cuando actúen como medios o vehículos neutros para hacer posible la conexión entre quienes ofrecen trabajo y quienes buscan obtenerlo.

40. Máxime si la actuación neutra de la intermediaria se ve reforzada con la previsión de una advertencia en los "términos y condiciones" que rigen el uso de la plataforma y deben aceptar los usuarios, sobre la importancia de cumplir la obligación de no discriminar, sin restringir el acceso al empleo por los mencionados motivos, y responsabilizarlos de llegar a hacerlo no obstante la advertencia.

41. Lo que implica no incitar o sugerir la comisión de actos de discriminación de empleadores con formularios o fichas de ofertas de empleos en los cuales se encuentren campos sobre las características de los aspirantes que se refieran a variables claramente discriminatorias como el origen étnico, la preferencia sexual, o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas; o que la asesoría prestada a los usuarios empleadores sobre la forma de elaborar su oferta laboral sugiera o aconseje requisitos basados en estereotipos y no en requisitos profesionales determinantes para el puesto de que se trate.

42. En efecto, conforme al artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones o preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.

43. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en la situación de inferioridad. Por lo cual no se considera admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no correspondan a su única e idéntica naturaleza.(6)

44. Como ha sostenido esta Primera Sala, en el ámbito laboral las conductas discriminatorias pueden tener lugar con motivo de la aplicación de sesgos injustificados relacionados con preconcepciones sobre el éxito, la imagen y la rentabilidad económica de las empresas¸ lo que provoca que quienes incumplen los requisitos que suelen exigirse sobre edad, sexo, apariencia o alguna otra cuestión por el estilo, se consideren disvaliosas o no aptas para un puesto de trabajo, independientemente de su preparación.(7)

45. Lo anterior, en la inteligencia de que en cada caso concreto debe analizarse si la diferencia de trato se encuentra justificada cuando debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o al contexto en que se lleve a cabo, lo exigido constituya un requisito profesional esencial y determinante en el puesto de trabajo, que sea proporcionado y con un objetivo legítimo.(8)

46. Con lo cual se busca hacer compatibles la libertad de contratación del empleador con el derecho a la igualdad; procurando que en la selección de personal no se incurra en exclusiones injustificadas.

47. Ahora bien, la discriminación puede llevarse a cabo en sus distintas fases de: reclutamiento y selección, contratación, retribución, condiciones laborales y extinción del contrato.

48. La etapa de reclutamiento y selección es previa al contrato e incluye todos los procedimientos que permitan captar a las personas potencialmente adecuadas para desempeñar un puesto de trabajo, los cuales pueden ir desde las ofertas que se publicitan en los medios de comunicación hasta las que se realizan al interior del lugar de trabajo. Así como la aplicación de las pruebas de selección, las entrevistas y la calificación, en su caso, de los méritos.(9)

49. Es en esta etapa en la cual participan las empresas intermediarias entre ofertantes y solicitantes de empleo o puestos de trabajo, cuya principal función es facilitar el encuentro o intercambio entre dichos sujetos, a fin de que se produzcan las contrataciones de trabajo o empleo.

50. En ese sentido, normalmente ponen a disposición de éstos alguna plataforma o medio en el cual puedan hacerse llegar los ofrecimientos o convocatorias para ciertas vacantes, así como las solicitudes; e incluso pueden llegar a brindar alguna asesoría sobre la mejor forma de llevarlas a cabo.

51. Considerando lo anterior, no son dichas empresas quienes determinan el contenido de las ofertas de trabajo, sino que se limitan a difundirlas o transmitirlas tal como son elaboradas por quienes buscan cubrir las vacantes en sus puestos de trabajo.

52. Así que son los usuarios oferentes de empleo los directamente responsables en cuanto a los requisitos que imponen a los aspirantes para ciertos empleos, especialmente si éstos resultan en una exclusión injustificada o de discriminación, por no constituir un requisito profesional esencial y determinante en el puesto de trabajo, que sea proporcionado y con un objetivo legítimo, sino que esté basado en sesgos o prejuicios.

53. En tal caso se actualizaría una discriminación directa claramente imputable al sujeto que la lleva a cabo, en tanto que respecto a la dueña de la plataforma no sería clara esa imputación, por no ser ella quien impuso los requisitos o exigencias injustificados, sino sólo cumplió la función de transmitirla, funcionando como un vehículo o medio neutral.(10)

54. Posición neutral que puede verse reforzada si dentro de las cláusulas de los "términos y condiciones" que rigen el uso de la plataforma, a los cuales quedan sujetos los usuarios, se les advierte claramente sobre el cumplimiento a la obligación de ius cogens de no discriminar a nadie o no restringir el acceso al empleo en virtud de alguna categoría que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular el ejercicio de sus derechos y la igualdad real de oportunidades respecto al resto de los aspirantes a ocupar un empleo. Así como advertirles de la responsabilidad en que incurrirían de desacatar esa cuestión no obstante la advertencia.

55. No obsta para lo anterior el hecho de que las empresas intermediarias obtengan beneficios económicos por su actividad, ya que tal circunstancia no influiría ni sería determinante para cambiar la naturaleza de su función como medio o vehículo de conexión entre quienes ofrecen trabajo y quienes aspiran a obtenerlo.

56. De la misma manera, por su función intermediaria no podría resultar exigible a dichas empresas la de filtrar o impedir la publicación de ofertas de empleo que puedan resultar discriminatorias, ya que puede haber casos en que la definición de ese aspecto podría ser cuestionable o dudoso, sin que le corresponda a ella tal determinación en su carácter de vehículo neutro para difundir las ofertas de empleo. Además, lo anterior no podría equipararse al caso de ofertas de empleo que puedan constituir un delito, caso en el cual cobra aplicación el deber ciudadano de informar o denunciar a las autoridades correspondientes.

57. Con todo, no debe desconocerse la importancia del papel que desempeñan dichas empresas en el mercado de trabajo, especialmente en la parte en que pueden llegar a asesorar a sus usuarios sobre la mejor forma de realizar sus ofertas y proposiciones.

58. Así, es importante en el mantenimiento de su actuación neutral, que dichas empresas no propicien los actos de discriminación en sus usuarios, con asesorías que sugieran o aconsejen la exigibilidad de ciertos perfiles o requisitos injustificados para el puesto de trabajo en cuestión o que no se ajusten al estándar de razonabilidad establecido en la jurisprudencia de la Suprema Corte.

59. En esa línea, en las fichas y formularios puestos a disposición de los empleadores en su plataforma no debe existir la posibilidad de llenar campos referentes a categorías claramente excluyentes como las preferencias sexuales, la condición social, la condición económica, entre otras, que hayan sido determinantes en la discriminación atribuida al ofertante del empleo.

60. Por tanto, para que pueda responsabilizárseles sobre los actos de discriminación de sus usuarios, tendría que demostrarse que en dicha asesoría se hacen sugerencias que propician actos de discriminación, por aconsejar la exigencia de requisitos o condiciones injustificados que no correspondan a un requisito profesional esencial y determinante en el puesto de trabajo, que sea proporcionado y con un objetivo legítimo, sino que esté basado en prejuicios; es decir, por haber recomendado exigir variables que no se ajusten al mencionado estándar de razonabilidad.

61. En tal caso sí podría responsabilizarse a la empresa intermediaria de la conducta del usuario, ya que habría estado motivada o influenciada por su incorrecto o indebido asesoramiento. Caso en el que incluso quedaría desvirtuada o invalidada la posible cláusula de advertencia para no incurrir en discriminación.

62. Ahora bien, como dicha interpretación corresponde en esencia con la realizada por el Tribunal Colegiado de Circuito, en cuanto se tuvo en cuenta que la conducta es directamente atribuible a la codemandada que realizó la oferta de trabajo, en tanto que la quejosa, por el contrario, estableció dentro de los términos y condiciones la advertencia de ajustarse a la regla de ius cogens de no discriminar al hacer las ofertas de empleo, y sin que por otra parte, se haya alegado que la empresa propició la forma de discriminación comprobada en juicio, lo procedente es, en la materia de la revisión, confirmar la sentencia recurrida que concedió el amparo a la empresa quejosa.