AMPARO DIRECTO 181/2001.

"Se impondrá de cinco a quince años de prisión y de cien a trescientos cincuenta días multa, al que posea alguno de los narcóticos señalados en el artículo 193, sin la autorización correspondiente a que se refiere la Ley General de Salud, siempre y cuando esa posesión sea con la finalidad de realizar alguna de las conductas previstas en el artículo 194."

En relación con la demostración del mencionado ilícito, y contrario a las consideraciones en que se apoyó el Magistrado responsable para tener por acreditados los elementos típicos del mismo, este Tribunal Colegiado estima que si bien se tuvo por acreditado en autos que el acusado, aquí quejoso, al ser detenido poseía en la bolsa de su pantalón cincuenta pastillas Rohypnol, treinta y una marca Rivotril Roche y de la marca Ritalin veintinueve, habiéndose determinado pericialmente que las mismas contienen las sustancias denominadas flunitrazepám, metilfenidato y clonazepám, respectivamente, consideradas como psicotrópicos según el artículo 245, fracción III, de la Ley General de Salud, por lo cual es innegable que el día de los hechos el acusado, aquí quejoso, tenía bajo su radio de acción y de disponibilidad los comprimidos compuestos en parte con las mencionadas sustancias psicotrópicas, no es menos verdad que los elementos de convicción glosados en el expediente original de la causa penal 17/2000, enviado por el Magistrado responsable en apoyo de su informe justificado, en manera alguna demuestran que esa posesión desplegada por el sujeto haya sido con la finalidad de realizar alguna de las conductas previstas en el artículo 194 del Código Penal en consulta, por las razones que más adelante se precisarán.

En efecto, la existencia de los referidos psicotrópicos se tuvo por acreditada con la diligencia de inspección y fe ministerial de los mismos (fojas 20), en relación con el dictamen suscrito por el perito oficial Miguel S. López Constantino, quien determinó que las tabletas antes mencionadas, incautadas al sujeto activo del ilícito, de las características descritas en el dictamen y que se dan por reproducidas, contienen las sustancias flunitrazepám, metilfenidato y clonazepám, consideradas como psicotrópicos según el artículo 245, fracción III, de la Ley General de Salud (foja 17 a 19), pruebas correctamente valoradas por el Magistrado responsable para tener por acreditada la existencia y naturaleza de los psicotrópicos en cita.

Asimismo, en la sentencia reclamada correctamente se consideró demostrada la conducta de posesión de los mismos psicotrópicos por parte del acusado, aquí quejoso, con su confesión ministerial, ratificada ante la Juez que lo examinó en preparatoria, en las que manifestó, en esencia, haber sido detenido frente a un local ubicado en la calle Petróleos Mexicanos, a la altura de su domicilio, ya que el agente de la policía que le practicó una revisión corporal encontró en la bolsa derecha de su pantalón treinta y un pastillas marca Rivotril, cincuenta marca Rohypnol y de la marca Ritalin veintinueve, las cuales consume para los nervios y para calmar el dolor por una lesión en la cintura y el cuello (fojas 25 y 52 a 57).

Con la declaración ministerial del agente de la Policía de Seguridad Pública Municipal, Rogelio Rodríguez Orenday, quien dijo, en lo que interesa, que ratificaba su informe relativo a la detención de ... efectuada aproximadamente a las nueve de la noche del veintitrés de septiembre del año dos mil, al cual encontró sentado en el interior de un local para limpieza de calzado, ubicado en el jardín Carpio de la calle Petróleos Mexicanos en Aguascalientes, Aguascalientes; que lo condujo a la patrulla y le ordenó que vaciara sus pertenencias, por lo cual dicho individuo sacó de la bolsa derecha de su pantalón las pastillas afectas, habiendo manifestado que no traía receta médica, motivo por el que lo detuvo e incautó las tabletas de referencia (fojas 11 y 12).

De acuerdo con el Magistrado del Tribunal Unitario responsable, esas pruebas por él enunciadas en la sentencia reclamada y que valoró conforme a las reglas de valoración de pruebas contenidas en los artículos 279 al 290 del Código Penal Federal, son aptas y suficientes para acreditar, en términos del numeral 168 de la legislación en cita, que el veintitrés de septiembre del año dos mil ... tenía bajo su control personal de disponibilidad ciento diez pastillas, de las cuales cincuenta contienen la sustancia flunitrazepám, veintinueve la de metilfenidato y clonazepám las otras treinta y un tabletas, todas ellas consideradas como psicotrópicos en el artículo 245, fracción III, de la Ley General de Salud, cuya conducta desplegó dicho acusado, sin contar con la autorización de la Secretaría General de Salud.

Por otra parte, aquellos elementos de convicción ya referidos, en relación con el oficio 1495, signado por José Lenin Rivera, Juez Delegado Calificador de Seguridad Pública de Aguascalientes; el certificado expedido por el médico Jaime Alvarado Parga; dictamen de integridad física y de toxicomanía emitido por el perito Jorge Vargas Pérez; la declaración por comparecencia del doctor Nicolás Palacio Proa, en la que manifestó que atiende clínicamente del sistema nervioso al acusado desde hace dos años, habiéndole prescrito un tratamiento a base de clonazepám o Rivotril y Rohypnol; que el veintisiete de julio del año dos mil, mediante receta de esa misma fecha le prescribió dos cajas de treinta tabletas de un miligramo, a tomarse una cada doce horas y que el dos de julio del mismo año, le recetó una caja de cien pastillas de Rivotril de dos miligramos, a tomarse una cada doce horas; las copias fotostáticas de dos recetas mencionadas por dicho galeno; la declaración rendida ante el Juez de la causa por el médico Nicolás Palacios Proa; el dictamen pericial emitido por Aída Moreno Reyes, en el cual determinó, entre otras cosas, que el acusado sí es farmacodependiente de los psicotrópicos afectos y que la cantidad de tabletas incautadas al mismo sí exceden para su estricto consumo personal, tanto en veinticuatro, como en setenta y dos horas; el diverso dictamen signado por el médico Miguel Gámez Oliva, quien concluyó que ... sí es adicto crónico a las benzodiacepinas y a los psicoestimulantes y que la cantidad de psicotrópicos a él incautada no excede para su estricto consumo personal; la diligencia relativa a la junta de peritos y el dictamen del perito tercero en discordia, José Tomás Chávez Macías, quien dictaminó que el acusado es farmacodependiente y que en base a su adicción, para consumir las tabletas que le encontraron en su poder, tardaría de cinco a veinticinco días, aproximadamente; pruebas enunciadas en la sentencia reclamada bajo los incisos a), b), d), h), i), ñ), o), p), s) y t), cuyo contenido se da por reproducido, no acreditan el diverso elemento del delito de posesión de narcóticos previsto en el artículo 195, primer párrafo, del Código Penal Federal, consistente en que la posesión de los mismos sea con la finalidad de realizar alguna de las conductas previstas en el artículo 194 del mismo ordenamiento legal.

Ello es así, porque de la lectura de la sentencia combatida, se advierte que el acusado, aquí quejoso, no confesó que las pastillas compuestas en parte con sustancias psicotrópicas las poseía para realizar con ellas alguna de las conductas típicas previstas en el artículo 194 del Código Penal Federal, ni consta en autos elemento de convicción alguno que demuestre esa finalidad, pues aunque pudiera considerarse como indicio, la cantidad del narcótico poseído por el quejoso, es insuficiente para demostrar plenamente la finalidad de su posesión, en razón de que en la clasificación de sustancias psicotrópicas, prevista en las tablas del Apéndice 1 del Código Penal Federal, sólo se encuentra la de flunitrazepám, contenida en las cincuenta pastillas de un miligramo, marca Rohypnol, de las que fueron incautadas al quejoso, mientras que la sustancia encontrada por los peritos en las demás tabletas afectas, no están incluidas en dichas tablas.

Luego, si las tabletas con sustancias psicotrópicas objeto de posesión por parte del sujeto activo, no exceden de los límites máximos previstos en las tablas del apéndice antes mencionado, la cantidad de las mismas es por sí sola insuficiente para tener por acreditado que el acusado las poseía con el propósito de realizar con ellas alguna de las variantes del delito contra la salud previsto en el artículo 194 del Código Penal Federal, si tal circunstancia no se encuentra adminiculada con otros medios de prueba e indicios en ese sentido.

Por su contenido, es de invocar la tesis de este tribunal número XXIII.5 P, visible en la página 351, Tomo III, enero de 1996, Novena Época, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, que dice:

"-Para la demostración del elemento subjetivo consistente en la intención volitiva pretendida por el activo del ilícito contra la salud en la modalidad de posesión de narcóticos prevista y sancionada por el artículo 195 del Código Penal Federal, son preponderantes los datos que puedan desprenderse o inferirse de las circunstancias concretas de comisión de la conducta, las condiciones, estado, conformación del narcótico materia de dicha conducta y especialmente, la cantidad de ésta, pues los datos señalados fueron considerados por el legislador en el artículo 195 bis, para que pudieran o no considerarse como destinados a realizar alguna de las conductas a que se refiere el artículo 194 del Código Penal Federal, para que el juzgador, en cada caso, en uso del arbitrio judicial que le confiere el artículo 286 del Código Federal de Procedimientos Penales y demás disposiciones aplicables, tomando en cuenta la cantidad del narcótico materia de la conducta y las demás circunstancias del hecho, determine si los hechos materia de la acusación son constitutivos de la posesión genérica de narcóticos prevista por el artículo 195 del Código Penal Federal o de la posesión atenuada descrita por el artículo 195 bis del propio código, para lo cual constituye un dato relevante el que la cantidad del narcótico rebase el máximo previsto por las tablas contenidas en el Apéndice 1 del artículo 195 bis del Código Penal Federal, cuando se trate de narcóticos en ellas comprendidos."

Asimismo, cabe citar por identidad de razón, la tesis que este órgano comparte, sustentada por el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Segundo Circuito, publicada con el número XII.2o.15 P en la página 1073, Tomo VII, mayo de 1998, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, que dice:

"SALUD, DELITO CONTRA LA, EN SU FORMA COMISIVA DE POSESIÓN DE NARCÓTICOS, PREVISTO Y SANCIONADO POR EL ARTÍCULO 195, PRIMER PÁRRAFO, DEL CÓDIGO PUNITIVO FEDERAL. LA PRESENTACIÓN DEL NARCÓTICO AFECTO A LA CAUSA, POR SÍ SOLA, ES INSUFICIENTE PARA ACREDITAR EL ELEMENTO SUBJETIVO (FINALIDAD) DEL TIPO PENAL.-La sola presentación del narcótico afecto a la causa, que no se encuentre adminiculada con algún otro elemento de prueba, y siempre y cuando la cantidad del mismo no rebase la que como máximo señalan las tablas contenidas en el Apéndice 1 del Código Penal Federal, y que el activo no sea miembro de una asociación delictuosa, si bien constituye un indicio, es insuficiente para demostrar plenamente la finalidad de su posesión. Lo anterior es acorde, por identidad de razón, con el criterio jurisprudencial sustentado por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 5/95, en sesión celebrada el dieciséis de febrero de mil novecientos noventa y seis, intitulado ‘POSESIÓN DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICOS EN DELITOS CONTRA LA SALUD. SU NECESARIA VINCULACIÓN CON LA FINALIDAD.’, en el sentido de que para el acreditamiento del elemento subjetivo (finalidad) del tipo penal del delito contra la salud, en su forma comisiva de posesión de narcóticos, previsto y sancionado por el artículo 195, primer párrafo, del código sustantivo de mérito, es insuficiente la sola confesión del procesado si ésta no se encuentra adminiculada con otros medios de prueba."

Desde otra perspectiva, también le asiste la razón al quejoso en cuanto a que la sentencia combatida no está debidamente fundada y motivada, pues además del razonamiento ya precisado, no se estima correcta la conclusión de la sentencia reclamada que apoyó en la circunstancia consistente en que "el activo traía consigo más de cien pastillas", pues a fojas treinta de la averiguación previa que integró el órgano investigador, existe la declaración del médico Nicolás Palacios Proa en la que manifestó que atendía clínicamente del sistema nervioso al acusado desde hace dos años ... que el veintisiete de julio del año dos mil, mediante receta de esa misma fecha le prescribió dos cajas de treinta tabletas de un miligramo del medicamento Rohypnol, a tomarse una cada doce horas, y que el dos de julio del mismo año, le recetó una caja de cien pastillas de Rivotril de dos miligramos, a tomarse una cada doce horas, en cuya diligencia hizo entrega de una copia de dichas recetas.

Asimismo, a fojas treinta y cuatro y treinta y cinco están glosadas las copias fotostáticas certificadas de tales recetas, advirtiéndose que la segunda de las mencionadas se surtió en la farmacia del ISSSTE el veintisiete de julio del año dos mil.

Por lo tanto, si de dichas pruebas se desprende que existen presentaciones en cajas de hasta cien pastillas del medicamento registrado con la marca Rivotril; cajas de treinta tabletas del diverso medicamento de la marca Rohypnol, de las cuales se prescribieron para consumo del acusado una caja de cien tabletas de las primeras y dos cajas de treinta pastillas de las segundas, en suma, el contenido de los mencionados comprimidos prescritos bajo receta médica, supera en gran cantidad el número de los que traía consigo el acusado el día de los hechos, lo cual resta importancia a la circunstancia destacada por el Magistrado responsable, pues el Ministerio Público Federal no aportó prueba alguna de que las pastillas de las marcas afectas, se vendan al público en presentaciones de sólo un comprimido, de dos o en cantidad tal que lógicamente no pueda justificarse la posesión de las mismas por el reo, para satisfacción de su necesidad de consumo.

Así, en la sentencia reclamada se omitió estudiar y valorar la declaración del médico en mención y las documentales a que hizo referencia en su declaración, así como la prueba pericial aportada para demostrar que la cantidad de tabletas aseguradas era para satisfacer su adicción al consumo de las mismas, lo que justificaba el fin de la posesión, pericial que se integró y desahogó en forma colegiada en el curso del proceso penal a estudio.

Ello, porque si bien es facultad discrecional de la autoridad de instancia otorgar o no valor a la prueba pericial, no es menos verdad que el órgano jurisdiccional tiene obligación de expresar en forma pormenorizada las razones que tenga en cuenta para otorgar o desestimar valor jurídico a cada una de las opiniones de los peritos de las partes, que justifiquen o no los supuestos de hipótesis normativa que se pretendió acreditar con las mencionadas pruebas, cuyo principio constitucional de legalidad no satisface el fallo combatido.