AMPARO DIRECTO 31/2010. **********.

"CONSIDERANDO Primero. Que el artículo 18 del citado Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado prevé que el Instituto Mexicano del Seguro Social tiene la obligación de establecer en cada ocasión en que se incrementen los salarios mínimos generales y de acuerdo al tipo de obra de construcción, privada o pública, el importe de la mano de obra por metro cuadrado o, el factor que represente dicha mano de obra sobre el importe de los contratos normados por la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas; Segundo. Que, asimismo, el H. Consejo Técnico del Instituto, mediante Acuerdo 58/92, establece. ‘...3. Que en el mismo Artículo 18 del Reglamento mencionado, se prevé que el Instituto establecerá en cada ocasión en que se incrementen los salarios mínimos generales y de acuerdo al tipo de construcción de que se trate, el importe de mano de obra por metro cuadrado o el factor que represente la mano de obra sobre el importe de los contratos regidos por la Ley de Obras Públicas y que los resultados de los estudios técnicos que formule el Instituto aplicando sus experiencias deberán publicarse en el Diario Oficial de la Federación...’, Tercero. Que mediante Resolución del H. Consejo de Representantes de la Comisión Nacional de los Salarios Mínimos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 27 de diciembre de 2007, se fijaron los salarios mínimos generales y profesionales vigentes a partir del 1 de enero de 2008, ‘...SE RESUELVE: ... SEGUNDO. Los salarios mínimos generales que tendrán vigencia a partir del 1 de enero de 2008 en las áreas geográficas a que se refiere el punto resolutivo anterior, como cantidad mínima que deben recibir en efectivo los trabajadores por jornada ordinaria diaria de trabajo, serán los que se señalan a continuación: Área geográfica ‘A’ $52.59. Área geográfica ‘B’ $50.96. Área geográfica ‘C’ $49.50...’, Cuarto. Que a efecto de cumplir con lo ordenado por el citado artículo 18 del Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado, así como por el Acuerdo número 58/92, emitido por el H. Consejo Técnico del Instituto Mexicano del Seguro Social, he tenido a bien expedir el siguiente: ...".

De lo antes transcrito, se advierte que con la emisión de los avisos mediante los cuales se dan a conocer los costos de mano de obra por metro cuadrado para la obra privada, así como los factores (porcentajes) de mano de obra de los contratos regidos por la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas para los años de dos mil siete y dos mil ocho, el Instituto Mexicano del Seguro Social se limitó a ejercer la facultad conferida al respecto en el artículo 18 del Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado, cuyo contenido es el siguiente:

"Artículo 18. Cuando los patrones no cumplan con las obligaciones a su cargo previstas en la Ley y en sus reglamentos, serán notificados por el Instituto, para que dentro de los cinco días hábiles siguientes a aquel en que surta efectos la notificación respectiva, le proporcionen los elementos necesarios para determinar el número de trabajadores, sus nombres, días trabajados y salarios devengados que permitan precisar la existencia, naturaleza y cuantía de las obligaciones incumplidas. Transcurrido dicho plazo sin que el patrón haya entregado tales elementos, el Instituto, en ejercicio de sus facultades, fijará en cantidad líquida los créditos cuyo pago se haya omitido, aplicando en su caso, los datos con los que cuente y los que de acuerdo con sus experiencias considere como probables, siguiendo a tal efecto, el procedimiento que a continuación se detalla: I. Se precisará el número de metros cuadrados de construcción, el tipo de obra de que se trate y el periodo de realización de la misma; II. Se estimará el monto de la mano de obra total utilizada en la construcción de que se trate, multiplicando la superficie en metros cuadrados de construcción, por el costo de la mano de obra por metro cuadrado que de acuerdo al tipo y periodo de construcción establezca el Instituto; III. El monto de la mano de obra total, se dividirá entre el número de días comprendidos dentro del periodo de construcción, estableciéndose de esta manera, el importe de la mano de obra diaria; IV. El importe de la mano de obra diaria, se multiplicará por el número de días que corresponda a cada uno de los meses transcurridos en el periodo no cubierto, obteniéndose el monto de los salarios base de cotización mensual, y V. A los salarios base de cotización mensuales respectivos se les aplicarán los porcentajes de las cuotas obrero patronales establecidas en la Ley, obteniéndose así los montos a cubrir por concepto de dichas cuotas. Por cuanto hace a las obras cuya contratación se rija por lo dispuesto en la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas, el monto total de la mano de obra empleada se obtendrá aplicando el importe total del contrato, el factor que representa la mano de obra determinada por el instituto por tipo y periodo de construcción, aplicándose las fórmulas establecidas en las fracciones III, IV y V anteriores, a efecto de determinar el monto de la cuotas obrero patronales a cubrir. El Instituto establecerá en cada ocasión en que se incrementen los salarios mínimos generales y de acuerdo al tipo de construcción de que se trate, el importe de mano de obra por metro cuadrado o el factor que represente la mano de obra sobre el importe de los contratos regidos por la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas. Los resultados de los estudios técnicos que al efecto formule el Instituto aplicando sus experiencias, deberán ser publicados invariablemente en el Diario Oficial de la Federación. Respecto de las obras de construcción que por sus características especiales no puedan encuadrarse entre las tipificadas, se asimilarán a aquellas que, de acuerdo a las experiencias del Instituto, requiera una utilización de mano de obra semejante. Una vez formulada la liquidación respectiva por el Instituto, la notificará al patrón para que, dentro de los cinco días hábiles siguientes, aduzca las aclaraciones que estime pertinentes o para que, en su caso, entere las cuotas adeudadas con la actualización y los recargos correspondientes en términos del Reglamento para el Pago de Cuotas del Seguro Social.".

Dicho precepto reglamentario establece la facultad del Instituto Mexicano del Seguro Social para fijar en cantidad líquida los créditos cuyo pago se haya omitido, cuando los patrones no cumplan con las obligaciones en materia de aportación de cuotas de seguridad social, y no proporcionen los elementos necesarios para su determinación, pudiendo el Instituto aplicar los datos con los que cuente y los que de acuerdo con sus experiencias considere como probables, debiendo para ello, en primer lugar, en el caso de obras efectuadas por trabajadores de la construcción contratados por obra o tiempo determinado, precisar el número de metros cuadrados de construcción, el tipo de obra de que se trate y el periodo de realización de la misma.

Para realizar el cálculo anterior, el Instituto Mexicano del Seguro Social deberá establecer en cada ocasión en que se incrementen los salarios mínimos generales y de acuerdo al tipo de construcción de que se trate, el importe de mano de obra por metro cuadrado o el factor que represente la mano de obra sobre el importe de los contratos regidos por la actual Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas (a virtud de la cual se abrogó la anterior Ley de Adquisiciones y Obras Públicas, mediante decreto publicado el día cuatro de enero del año dos mil), debiendo publicar en el Diario Oficial de la Federación los resultados de los estudios técnicos que al efecto formule el Instituto aplicando sus experiencias.

En relación con las facultades conferidas en ese precepto reglamentario al Instituto Mexicano del Seguro Social, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha determinado jurisprudencialmente que el artículo 18 del Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado, no es violatorio del principio de subordinación jerárquica, toda vez que el Instituto cuenta con facultades legales para determinar presuntivamente el monto de las cuotas obrero patronales, de ahí que el reglamento no va más allá de lo que la ley de la materia contempla.

El criterio a que se alude se identifica como la jurisprudencia 2a./J. 89/2009 de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la página 456, Tomo XXX, julio de 2009, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, que es del siguiente tenor:

"SEGURO SOCIAL. EL ARTÍCULO 18 DEL REGLAMENTO OBLIGATORIO PARA LOS TRABAJADORES DE LA CONSTRUCCIÓN POR OBRA O TIEMPO DETERMINADO, NO VIOLA EL PRINCIPIO DE SUBORDINACIÓN JERÁRQUICA. La facultad que prevé el artículo 18 del Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado, para que el Instituto Mexicano del Seguro Social pueda determinar presuntivamente en cantidad líquida los créditos cuyo pago se hubiera omitido por el contribuyente, con la aplicación de los datos con los que cuente, y con los que de acuerdo con sus experiencias considere como probables, no viola el principio tributario de subordinación jerárquica, toda vez que de la interpretación sistemática de los artículos 39-C y 251, fracción XV, de la Ley del Seguro Social, se desprende la facultad del Instituto para determinar presuntivamente el monto de las cuotas obrero patronales, de ahí que el Reglamento no va más allá de lo que la ley de la materia contempla.".

Es importante precisar que con dicho criterio, derivado de la contradicción de tesis 162/2009 de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, quedó superado el criterio aislado VI.1o.A.219 A de este tribunal colegiado, de rubro: "SEGURO SOCIAL. REGLAMENTO OBLIGATORIO PARA LOS TRABAJADORES DE LA CONSTRUCCIÓN POR OBRA O TIEMPO DETERMINADO. SU ARTÍCULO 18 ES VIOLATORIO DE LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y RESERVA DE LEY EN MATERIA TRIBUTARIA, PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 31, FRACCIÓN IV, DE LA CONSTITUCIÓN (LEY DEL SEGURO SOCIAL VIGENTE A PARTIR DEL PRIMERO DE JULIO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE).".

En consecuencia, se estima que en el mismo sentido los avisos mediante los cuales se dan a conocer los costos de mano de obra por metro cuadrado para la obra privada, así como los factores (porcentajes) de mano de obra de los contratos regidos por la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas para los años de dos mil siete y dos mil ocho, no violentan el artículo 89, fracción I, constitucional, pues contrario a lo señalado por la quejosa, a través de ellos sólo se cumplimenta la obligación contenida en el artículo 18 del Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado, de publicar en el Diario Oficial de la Federación el importe de mano de obra por metro cuadrado o el factor que represente la mano de obra sobre el importe de los contratos regidos por la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas, a partir de los estudios técnicos correspondientes, lo que es necesario para ejercer la facultad de determinar presuntivamente los créditos correspondientes omitidos, con la aplicación de los datos con los que cuenta el Instituto y los que de acuerdo a sus experiencias resulten probables, sin que ello rebase en ese aspecto los límites legales de sus facultades.

Por otra parte, se considera igualmente que los avisos de referencia no violentan el principio de legalidad tributaria contenido en el artículo 31, fracción IV, constitucional, toda vez que como se ha dicho, mediante su contenido se da cumplimiento a un elemento previsto en el artículo 18 del reglamento previamente referido, que es necesario para cuantificar presuntivamente las cuotas obrero patronales que ha omitido pagar el patrón; lo que encuentra sustento en el artículo 251, fracción XV, de la Ley del Seguro Social, de donde deriva directamente la facultad del Instituto en ese sentido en congruencia con el principio de legalidad tributaria, y ante la omisión de pago del sujeto pasivo de la obligación tributaria.