AMPARO DIRECTO 238/2014. 5 DE MARZO DE 2015. MAYORÍA DE VOTOS. DISIDENTE: OLGA MARÍA JOSEFINA OJEDA ARELLANO. PONENTE: HUMBERTO VENANCIO PINEDA. SECRETARIO: PORFIRIO MAURICIO NIEVES RAMÍREZ.

"...

"X. Instituciones policiales: a los cuerpos de policía, de vigilancia y custodia de los establecimientos penitenciarios, de detención preventiva, o de centros de arraigos; y en general, todas las dependencias encargadas de la seguridad pública a nivel federal, local y municipal, que realicen funciones similares. ..."

Esto es, claramente el Ministerio Público acusador confunde y desatiende que lo exigido por el numeral 84 Ter de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos, acorde a los términos y en la particular hipótesis en que fincó acusación, es que el sujeto activo del delito haya sido servidor público de alguna corporación policial como expresa y taxativamente lo exige la norma, no como lacónicamente se hace valer en la acusación, al referir que en el lapso indicado fungió como servidor público custodio, pues en modo alguno cabe confundir el género "institución policial", entre las cuales se comprenden las especies cuerpo de policía, cuerpo de vigilancia y cuerpo de custodia de los establecimientos penitenciarios, de detención preventiva, o de centros de arraigos; y en general, todas las dependencias encargadas de la seguridad pública a nivel federal, local y municipal, que realicen funciones similares; por tanto, hay una clara diferenciación entre una corporación policial y un cuerpo de vigilancia y custodia de algún establecimiento penitenciario, pues si bien el cuerpo de vigilancia y custodia de establecimiento penitenciario pertenece al género de las "instituciones policiales", sin embargo, es definitoria y materialmente distintivo a los cuerpos de policía.

Es por ello que, si el quejoso fungió como servidor público custodio, como dice el órgano acusador y en un sentido de continuidad lo reiteró la sentencia reclamada, "**********, laboró como custodio, revelando como fecha de ingreso el dieciséis de junio de mil novecientos noventa y nueve, y causó baja el veintiuno de septiembre del mismo año", tal estatus de otrora custodio no alcanza ni es suficiente para acreditar a cabalidad el elemento normativo exigido para la acreditación de la agravante del tipo penal de portación de arma de fuego de uso exclusivo del Ejército, Armada o Fuerza Aérea, a que se refiere el numeral 84 Ter de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos, la cual en forma taxativa exige que el responsable de la portación del arma, en la específica hipótesis materia de la acusación, haya sido servidor público de alguna corporación policial, que es precisamente una especie del género "instituciones policiales", de conformidad con la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública en los términos expuestos.

En conclusión, se afirma, un custodio de centro de reclusión no materializa la agravante de servidor público de corporación policial establecida en el artículo 84 Ter de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos, pues en términos de lo dispuesto en el numeral 5, fracción X, de la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública, son instituciones policiales, entre otros, los cuerpos de policía y los cuerpos de custodia de los establecimientos penitenciarios; sin embargo, la agravante que atiende a la calidad específica del sujeto activo de que sea o haya sido servidor público de alguna corporación policial determinada en el precepto 84 Ter de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos, conforme al principio de exacta aplicación de la ley penal que como derecho fundamental está contenido en el párrafo tercero del artículo 14 de la Constitución General de la República, no puede aplicarse en el caso de que el imputado haya sido servidor público custodio de un centro de reclusión, precisamente porque los conceptos institución policial y cuerpo o corporación policial ostentan referente semántico y material claramente diferenciado, puesto que la institución policial con mayor sentido de abstracción y en orden jurídico y político se refiere a los organismos constitucionales y legales a quienes se encomienda la función de interés público relativo a la seguridad de las personas y de las restantes instituciones de la sociedad, en cambio, los cuerpos o las corporaciones policiales tienen un ámbito material de función definida de acuerdo a una especialidad determinada, verbigracia, en el orden jurídico mexicano los cuerpos de policía de tránsito, policía preventiva, policía ministerial, etcétera. De modo que, si el imputado fue servidor público custodio de un centro de reclusión válidamente puede afirmarse que en efecto perteneció a la institución policial de custodia en un establecimiento penitenciario, pero en modo alguno cabe afirmar que perteneció a una corporación policial en términos de lo exigido por el preinvocado artículo 84 Ter de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos.

De ahí que, al atender el sentido literal del tipo penal complementado previsto por los artículos 83, fracción III y 84 Ter de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos, en lo que aquí fue materia de pretensión punitiva por el órgano acusador y en aras de garantizar la exacta aplicación de la Ley penal, la cualidad específica que debe subyacer al agente activo que sin autorización porta arma de fuego pericialmente clasificada de uso exclusivo del Ejército, Armada o Fuerza Aérea, por estar prevista en el numeral 11, inciso c), de la legislación especial en cita, necesariamente requiere que el sujeto haya sido servidor público de alguna corporación policial y no solamente "servidor público custodio" de algún centro de reclusión, precisamente porque ese elemento de carácter normativo no debe confundirse con el género "institución policial", de donde derivan las especies "cuerpo de policía", "cuerpo de vigilancia" y "cuerpo de custodia de los establecimientos penitenciarios, de detención preventiva, o de centros de arraigos, y en general, todas las dependencias encargadas de la seguridad pública a nivel federal, local y municipal, que realicen funciones similares"; como en ese sentido lo define el transcrito precepto 5, fracción X, de la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública, al definir "cuerpo de policía" como especie de "institución policial" pero en modo alguno en identidad conceptual en esta última; por tanto, hay una clara diferenciación entre una corporación policial (que es lo que exige la agravante prevista por el ordinal 84 Ter de la preinvocada Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos), y un cuerpo de vigilancia y custodia de algún establecimiento penitenciario, pues si bien el cuerpo de vigilancia y custodia de establecimiento penitenciario pertenece al género de las "instituciones policiales", sin embargo, es definitoria y materialmente distintivo a los cuerpos de policía.

Por tanto, al no advertir el yerro y deficiencia técnica de la acusación en ese aspecto, es claro que al convalidar la acreditación de la agravante prevista en el numeral 84 Ter de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos, la autoridad responsable emisora de la sentencia reclamada trastocó en detrimento del quejoso los derechos fundamentales de seguridad jurídica y exacta aplicación de la ley penal.

En aspecto diverso, tocante a la individualización de las penas, en sentido inverso a lo referido por el quejoso, válidamente el tribunal de apelación convalidó el grado de culpabilidad equidistante entre el mínimo y el medio, en tanto que para establecer el índice de culpabilidad entendido no como elemento del delito sino como parámetro para determinar la intensidad del reproche penal a que se hace acreedora una persona que se acreditó cometió una conducta delictuosa, que a su vez constituye fundamento para concretar la punición; entre otros factores, debe atenderse a las circunstancias exteriores de ejecución del delito y las peculiares del delincuente, en términos de los numerales 51 y 52 del Código Penal Federal, así como el diverso 83 Bis, último párrafo, de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos.

Por tanto, no obstante la previa atención, valoración e incluso pronunciamiento respecto de la naturaleza de la acción, conducta y medios empleados para la comisión delictual así como las circunstancias de su ejecución, es obvio que por exigencia legal expresa deben reexaminarse dichos aspectos desde perspectivas diversas. Es decir, no ya para el estudio propiamente del delito, sino para determinar el alcance en la lesión al bien jurídico tutelado, su gravedad y trascendencia, tanto de orden personal en el sujeto agraviado, como en el ámbito social con referencia a su impacto y consecuencias hacia la comunidad, tendente todo ello a puntualizar el grado de reproche a que, en su caso, se hacen acreedores los sujetos infractores de la norma penal para, de este modo, fijar en sentido objetivo su culpabilidad y estar en condiciones, de acuerdo al margen de punibilidad que marca la ley, imponer la sanción que legalmente corresponda.

En el caso, al abordar el estudio de la individualización de las penas, el tribunal de apelación calificó correcta la determinación del instructor por atender la magnitud del daño causado, naturaleza de la acción u omisión y medios empleados para cometerla, circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión de los hechos realizados, forma y grado de intervención del acusado, calidad de las víctimas, peculiaridades del quejoso, su comportamiento posterior en relación con los delitos cometidos y demás condiciones especiales y personales en que se encontraba al momento de la comisión de los ilícitos.

De acuerdo con el referido grado de culpabilidad asignado, en modo alguno se estima excesivo ni desproporcionado, "temerario", o bien, "indudablemente extremoso", sino apegado a la legalidad por haberse determinado sin vulneración a los principios de justicia, equidad y prevención especial, cuenta habida que la ad quem atendió y consideró en forma equilibrada y razonable los datos objetivos destacados en relación con las circunstancias que favorecieron al quejoso frente a los factores que le resultaron desfavorables, lo que en modo alguno implica que el grado de culpabilidad fijado infrinja sus derechos fundamentales, en virtud de que la determinación del grado de reproche no está supeditado a la opinión, decisión o punto de vista del quejoso, pues es producto de la valoración de la multiplicidad de factores que confluyen en el ánimo del juzgador para, de manera objetiva, establecer la intensidad de recriminación a la que se hacen acreedores los imputados con motivo de la comisión delictual y, en este sentido, es incuestionable que la cuantificación de la pena está apoyada en el ejercicio de ese arbitrio judicial previo, donde la autoridad judicial de instancia goza de plena autonomía para fijar la graduación que su amplio arbitrio estime justo dentro de los máximos y mínimos señalados en la ley, lo que legalmente le permitió avalar el grado de culpabilidad advertido en primera instancia.

A lo expuesto, en lo conducente, son aplicables las jurisprudencias 459, 507 y 509 de la Primera Sala del Alto Tribunal, registros digitales 1005837, 1005885 y 1005888, visibles en las páginas 423, 469 y 471 del Tomo III, Materia Penal, Primera Parte, del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-Septiembre 2011, que de manera respectiva, establecen:

"INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. DEBE SER CONGRUENTE CON EL GRADO DE CULPABILIDAD ATRIBUIDO AL INCULPADO, PUDIENDO EL JUZGADOR ACREDITAR DICHO EXTREMO A TRAVÉS DE CUALQUIER MÉTODO QUE RESULTE IDÓNEO PARA ELLO.-De conformidad con los artículos 70 y 72 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, el Juez deberá individualizar la pena, dentro de los límites previamente fijados por el legislador, con base en la gravedad del ilícito y el grado de culpabilidad del agente. De ahí que la discrecionalidad de la que goza aquél para cuantificar las penas esté sujeta a que motive adecuadamente el lugar o escalafón en el que se ubica el grado de reproche imputado al inculpado, dentro del parámetro que va de una culpabilidad mínima a una máxima, para así poder demostrar, en cumplimiento a las normas que rigen la individualización de la pena y con el principio de exacta aplicación de la ley, que el quántum de la pena resulta congruente con el grado de reproche del inculpado, por encontrarse ambos en igual lugar dentro de sus respectivos parámetros. Para lograr tal fin, el juzgador puede valerse de cualquier método que resulte idóneo para ello, pues no existe norma alguna que lo constriña a adoptar algún procedimiento matemático en específico, entre los diversos que resulten adecuados para desempeñar dicha labor."

"PENA, INDIVIDUALIZACIÓN DE LA. ARBITRIO JUDICIAL.-La cuantificación de la pena corresponde exclusivamente al juzgador, quien goza de plena autonomía para fijar el monto que su amplio arbitrio estime justo dentro de los máximos y mínimos señalados en la ley y sin más limitación que la observancia de las reglas normativas de la individualización de la pena."

"PENA, INDIVIDUALIZACIÓN DE LA. REQUISITOS.-Para una correcta individualización de la pena no basta hacer una simple cita de los preceptos legales que regulan el arbitrio judicial sobre el particular, ni es suficiente hablar de las circunstancias que enumeran, con el mismo lenguaje general o abstracto de la ley; es menester razonar su pormenorización con las peculiaridades del reo y de los hechos delictuosos, especificando la forma y manera cómo influyen en el ánimo del juzgador para detenerlo en cierto punto entre el mínimo y el máximo."

Correlativo a la sanción privativa de libertad que habrá de individualizar la ad quem con motivo del amparo otorgado como enseguida se precisa, es legal y no contraviene derecho fundamental alguno que la sanción corporal se compurgue a partir de la detención del quejoso el diecinueve de marzo de dos mil diez, donde determine el director general de Ejecución de Sanciones del Órgano Administrativo Desconcentrado Prevención y Readaptación Social, en la forma y términos que señale al Juez de Distrito Especializado en Ejecución de Penas, amén de que la pecuniaria se enterará a la Dirección para el Cobro de Multas Judiciales, empero, ante insolvencia total o parcial demostrada sustituible por jornadas de trabajo no remuneradas a favor de la comunidad, sin exceder la jornada laboral extraordinaria, a realizarse en forma no degradante o humillante y en periodo distinto a su horario de labores. Todo lo cual es acorde con lo previsto por el artículo 20, apartado A, fracción X, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su texto anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, así como la jurisprudencia 1a./J. 35/2012 (10a.), de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, registro digital 2000631, consultable en la página 720, Libro VII, Tomo 1, abril de 2012 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, que dice:

"PRISIÓN PREVENTIVA. COMPRENDE EL TIEMPO EN QUE LA PERSONA SUJETA AL PROCEDIMIENTO PENAL PERMANECE PRIVADA DE SU LIBERTAD, DESDE SU DETENCIÓN HASTA QUE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA CAUSE ESTADO O SE DICTE LA RESOLUCIÓN DE SEGUNDO GRADO.-Conforme al artículo 20, apartado A, fracción X, tercer párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su texto anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, la prisión preventiva no podrá exceder del tiempo que como máximo de pena fije la ley al delito que motivare el proceso, además de que en toda pena de prisión que imponga una sentencia se computará el tiempo de la detención. En ese sentido, la prisión preventiva comprende el lapso efectivo de privación de la libertad -en cualquiera de los casos que prevé la Constitución- desde la detención -con motivo de los hechos- de la persona sujeta al procedimiento penal, hasta que la sentencia de primera instancia cause estado o se dicte la resolución de segundo grado que dirima en definitiva su situación, sin que deba sumarse a ese lapso el periodo en que se resuelve el juicio de amparo que, en su caso, se promueva; no obstante lo anterior, si se concede la protección constitucional para que se deje sin efectos la sentencia y se reponga el procedimiento, en ese supuesto también debe considerarse como prisión preventiva el tiempo en que esté privado de su libertad para llevar a cabo las actuaciones que correspondan a la fase del proceso repuesto y hasta que se dicte de nuevo resolución definitiva y firme."

Tampoco vulnera derecho fundamental alguno, que el tribunal de alzada ordenara la suspensión de los derechos políticos y civiles del quejoso por un lapso igual al de la pena de prisión, que comenzará a contar a partir de la ejecutoria y concluirá hasta su extinción, de conformidad con lo previsto en los numerales 38, fracción III, constitucional y 45 y 46 del Código Penal Federal; amén de que ello resulta acorde a lo dispuesto en la jurisprudencia 1a./J. 67/2005, de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, registro digital 177988, visible en la foja 128, del Tomo XXII, de julio de 2005, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, que refiere:

"DERECHOS POLÍTICOS. PARA QUE SE SUSPENDAN CON MOTIVO DEL DICTADO DE UNA SENTENCIA QUE IMPONGA UNA SANCIÓN O LA PENA DE PRISIÓN, NO ES NECESARIO QUE ASÍ LO HAYA SOLICITADO EL MINISTERIO PÚBLICO.-Los derechos políticos del ciudadano señalados en el artículo 35 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, encuentran su limitación en las hipótesis suspensivas contempladas en las fracciones II, III y VI del artículo 38 constitucional, de manera que cuando se suspenden los derechos políticos durante la extinción de una pena privativa de libertad en términos de la citada fracción III, se está en presencia de una pena regulada en los artículos 24, inciso 12, 45, fracción I y 46 del Código Penal Federal, así como en los diversos 30, 56, 57, fracción I y 58 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, al prever, como una de las clases de suspensión de derechos, la que se establece por ministerio de ley como consecuencia necesaria de la imposición de una sanción o de la pena de prisión. Ahora bien, la circunstancia de que la suspensión de derechos políticos, se imponga por ministerio de ley como consecuencia necesaria de la citada imposición, implica que una vez que el gobernado se ubica en la hipótesis constitucional -como cuando se extingue una pena privativa de libertad-, no se requiere un acto voluntario diverso para que se produzcan sus consecuencias, sino que operan de manera inmediata. De esta forma, la suspensión de derechos por ministerio de ley, es la que de manera intrínseca se produce como consecuencia necesaria de la imposición de una sanción o de la pena de prisión, que el Juez debe tomar en cuenta ineludiblemente al dictar sentencia; por lo que es innecesario que en estos casos el Ministerio Público (del fuero común o del fuero federal) solicite la indicada suspensión en la etapa procedimental en la que formula sus conclusiones acusatorias. En consecuencia, si el órgano jurisdiccional, al momento de dictar la sentencia respectiva y en ejercicio de sus facultades, suspende los derechos políticos del sentenciado, no rebasa la acusación, ya que dicha suspensión no está supeditada a la solicitud del Ministerio Público, sino a lo dispuesto por una norma constitucional, la cual se desarrolla por otra de carácter secundario en los términos apuntados."

El decomiso del fusil de asalto semiautomático calibre .223"- 5.56 que el amparista portó, así como de los cartuchos que detentó, y la amonestación ordenada para prevenir su reincidencia no le causan transgresión a derecho fundamental alguno, pues así se determina en los preceptos 40 del Código Penal Federal, 88 de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos y 528 del Código Federal de Procedimientos Penales.

Por las razones expuestas, en lo conducente la sentencia de segunda instancia materia de reclamo en forma manifiesta infringe los derechos fundamentales de legalidad y seguridad jurídica del quejoso, empero, únicamente en lo relativo a tener por acreditada la calificativa prevista en el numeral 84 Ter de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos; de ahí que, con apoyo en el numeral 77, fracción I, de la Ley de Amparo, procede conceder la protección de la Justicia de la Unión para el efecto que el Tribunal Unitario responsable deje insubsistente la sentencia reclamada y dicte otra, donde reitere lo relativo a la acreditación del delito de portación de arma de fuego de uso exclusivo del Ejército, Armada o Fuerza Aérea, previsto y sancionado por el artículo 83, fracción III, en relación con el diverso precepto 11, inciso c), de la Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos, así como la agravante tipificada en el preindicado numeral 83, fracción III, último párrafo, de esa legislación especial; y el diverso ilícito de posesión de cartuchos para arma de fuego de la misma naturaleza, establecido en el precepto 83 Quat, fracción II, en concordancia con el diverso precepto 11, incisos f) y c), de la referida ley, así como lo relativo a la responsabilidad del amparista en su comisión, empero, elimine la calificativa determinada en el ordinal 84 Ter del supra indicado ordenamiento y, desde luego, la sanción impuesta por la misma; en el entendido, que debe ser materia de reiteración todo lo que no atañe a la concesión.

Por lo expuesto, con apoyo en los numerales 107, fracciones V, inciso a) y VI, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 33, fracción II, 34, párrafos primero y segundo, 170, fracción I y 174, párrafo segundo, de la Ley de Amparo; y 37, fracción I, inciso a), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; en relación con el Acuerdo General 3/2013 del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, se resuelve:

ÚNICO.-La Justicia de la Unión ampara y protege al quejoso **********, contra la sentencia que reclama al Segundo Tribunal Unitario del Segundo Circuito, puntualizada en el resultando primero de esta ejecutoria y para el efecto precisado en la parte final del considerando sexto.

Notifíquese; con testimonio de esta sentencia vuelvan los autos al Tribunal Unitario responsable, a quien habrá de requerirse para que dentro del plazo de diez días informe el cumplimiento de esta ejecutoria, en términos de lo previsto por el numeral 192 de la Ley de Amparo; solicítese acuse recibo, háganse anotaciones y, en su oportunidad, archívese el expediente como asunto concluido.

Así lo resolvió el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, por mayoría de votos de los Magistrados Humberto Venancio Pineda (presidente y ponente) y Darío Carlos Contreras Reyes, contra el voto particular de la Magistrada Olga María Josefina Ojeda Arellano.

En términos de lo previsto en los artículos 14, fracción IV y penúltimo párrafo, 18, fracción II y 20, fracción VI, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.