SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1544/2003- R

III.7   Que, no obstante lo expuesto, la actuación de la recurrida se torna en indebida cuando al dictar el Auto Final de Procesamiento también dispone se expida mandamiento de detención formal, pues si bien el proceso que es de su conocimiento se rige por las normas adjetivas penales contenidas en el Código de Procedimiento Penal de 1972, en cuanto a las medidas cautelares a adoptarse, el legislador boliviano ha dispuesto en el Código de procedimiento penal en plena vigencia que las mismas deben estar reguladas por éste, vale decir que dentro de un proceso penal la privación de libertad durante el mismo, sólo podrá ser dispuesta a solicitud de la parte querellante o el Fiscal como lo indica el art. 233 CPP y siempre que los requisitos que éste exige se cumplan, de modo que el mandamiento de detención formal ha sido desplazado y ya no tiene vigencia aún para los procesos regidos por el anterior régimen procesal penal, así se ha interpretado en diversas sentencias constitucionales, entre ellas la 262/2003-R de 28 de febrero que dice:

(...) sin embargo, en lo que corresponde al mandamiento de detención formal este tribunal debe compulsar el acto del recurrido al disponer el mandamiento de detención formal. Al efecto cabe recordar que a partir del 31 de mayo de 2000, en cumplimiento de la Disposición Transitoria Primera del Código de Procedimiento Penal, ingresó un nuevo régimen en cuanto a las medidas cautelares, el cual es aplicable aún a los procesos que se rigen bajo el procedimiento estipulado en el Código de Procedimiento Penal de 1972, de modo que a fin de disponer una medida cautelar dentro de un proceso llevado con el anterior procedimiento penal también se debe observar en lo que concierne al régimen de medidas cautelares el procedimiento penal vigente.

(...) bajo el entendimiento referido, resulta claro que al dictarse un Auto Final de Instrucción disponiendo procesamiento no se podrá librar mandamiento de detención formal como se establece en el art. 222-5) CPP 1972, sino el de detención preventiva sólo en el caso de que la misma sea solicitada y concurran los requisitos previstos en el art. 233 con relación a los arts. 234 y 235 CPP. Con este criterio ya se han resuelto otras problemáticas, así las SSCC 352/2001-R de 24 de abril, 835/2001-R de 3 de agosto, 79/2002 de 23 de enero, 724/2002 de 21 de junio y 778/2002-R de 28 de junio, entre otras.”

En la misma sentencia, refiriéndose ya al caso concreto también se dijo: ”(...) aplicando el criterio precedente, es evidente que la autoridad judicial recurrida, incurrió en un exceso que mantiene en riesgo la libertad física del recurrente al expedir el mandamiento de detención formal, sin haber tomado en cuenta que con la vigencia del Código de Procedimiento Penal y el régimen de medidas cautelares que prescribe, ya no procedía el mandamiento de detención formal (...).

Que, por lo expuesto, corresponde otorgar la tutela solicitada, dado que la recurrida al ordenar la emisión del mandamiento de detención formal en contra del recurrente, ha incurrido en persecución indebida, pues si bien no se ha demostrado que el mandamiento aludido hubiera sido ya expedido, existe la orden que pudo o no haber sido ya cumplida, momento a partir del cual existe riesgo inminente de que el recurrente pueda ser privado de su libertad en forma indebida.