SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0762/2005-R

III.2. En la especie, de obrados se evidencia que la Defensora de la Niñez y Adolescencia recurrida, en mérito a las atribuciones que le confiere el art. 196.10 del Código niño, niña y adolescente (CNNA), convocó a la recurrente a las oficinas de la Defensoría, quién en horas de la tarde del 4 de noviembre de 2004, se presentó y voluntariamente suscribió el acta  1235/04, por el que en forma temporal autoriza la guarda y tenencia de su hijo menor de edad, Emmanuel De Silva Otazo a cargo de su madre Eli Iturri; al día siguiente en forma libre y voluntaria hizo entrega en la misma Defensoría bajo inventario sus efectos personales y varias prendas de vestir del menor empero; el 11 de noviembre del mismo año, mediante memorial pidió a la Defensoría se deje sin efecto el compromiso suscrito de entrega de su hijo a su nombrada madre, acudiendo con el mismo objeto ante el Director de la Defensoría, posteriormente el 25 de noviembre, la abogada recurrida de la Defensoría, interpuso contra la recurrente y su cónyuge demanda por maltrato de menor en sujeción a lo señalado por el art. 196.1 CNNA,  ante el Juzgado de la Niñez y Adolescencia, presentando también por su parte la abuela Eli Iturri similar demanda  contra la actora.

        Respecto a la situación de los hijos, el art. 145 del Código de familia (CF), dispone que;  “El Juez define en la sentencia la situación de los hijos, teniendo en cuenta el mejor cuidado e interés moral y material de estos”.  De donde se entiende que es de competencia privativa del juez en materia familiar que conoció y tramitó el proceso de divorcio, decidir sobre la situación de los hijos siempre velando por el interés superior del menor, el mejor cuidado, el interés material y moral de los mismos.  Por su parte, el párrafo segundo de la misma norma legal, sostiene: “Las convenciones que celebren o las proposiciones que hagan los padres, pueden aceptarse, siempre que consulten dicho cuidado e interés (…)”.  Precepto legal que prevé también la posibilidad de realizar convenciones o acuerdos para la guarda y tutela de su hijo menor de edad, siempre velando por el mejor cuidado e interés del menor.

         El art. 148  del CF, en forma clara y expresa prescribe que: “El Juez puede dictar en cualquier tiempo, a petición de parte, las providencias modificatorias que requiera el interés de los hijos”.  De este último precepto se deduce que las decisiones tomadas por la autoridad jurisdiccional respecto a la situación de los hijos, no son de carácter absoluto, ni causa ejecutoria material, sino que son simplemente una decisión formal de carácter circunstancial y variable que puede ser susceptible de modificación por causal justificada o por acuerdo de partes en cualquier momento hasta antes de que el menor adquiera mayoría de edad; norma legal que guarda estrecha concordancia con el art. 196 de la CPE, que señala: “En los casos de separación de los cónyuges, la situación de los hijos se definirá teniendo en cuenta el mejor cuidado e interés moral y material de éstos. Las convenciones que celebren o las proposiciones que hicieren los padres pueden aceptarse por autoridad judicial siempre que consulten dicho interés”.  De la norma constitucional se deduce con absoluta claridad que la única autoridad que tiene tuición para decidir a cerca de la situación de los hijos, es la autoridad judicial, que intervino y conoció el proceso de desvinculación de los padres a través de la demanda de divorcio, decisión que por cierto es circunstancial y variable que además puede ser modificada en cualquier momento por la misma autoridad judicial que resolvió la demanda de divorcio y decidió respecto de la situación de los hijos.