SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0066/2006-R

Por memorial presentado el 18 de mayo de 2005, cursante de fs. 65 a 70, la recurrente asevera que su representada es propietaria de un terreno de 1.551,55 m² ubicado en la av. Blanco Galindo esquina Gabriel Lippman de la ciudad de Cochabamba, sobre el que la ley le reconoce las facultades de uso, goce, disfrute y disposición, y en ese entendido es que para otorgarle un fin social a su inmueble inició un trámite de aprobación de planos de construcción para el funcionamiento de una estación de servicio de expendio de carburantes, que le fue negado mediante Resolución Ejecutiva 279/04, de 28 de junio aduciendo que el predio está a menos de 500 metros radiales de una estación de servicio ya existente y que el emplazamiento del proyecto se encuentra sobre una vía menor a 12.5 metros lineales de perfil transversal; Resolución que fue confirmada por el Auto de 17 de septiembre de 2004, que resolvió el recurso de revocatoria interpuesto de su parte, así como por la Resolución Municipal 4263/2005, de 4 de enero, dictada por el Concejo Municipal en recurso jerárquico, que declaró improcedente dicho recurso. Contra esa decisión, su mandante planteó recurso de reposición que fue declarado improcedente mediante la Resolución Municipal 4320/2005, de 5 de abril, en consecuencia, se ratificó la Resolución Municipal 4263/2005.

La negativa a su petición se debe a la existencia de los dos impedimentos técnicos antes descritos, que no son evidentes ya que el inmueble de su representada está en el vértice noroeste de la manzana 118 que conforman la av. Blanco Galindo y la Gabriel Lippman, habiendo elegido como frente principal aquel que colinda con la av. Blanco Galindo que tiene 40 metros lineales de frente, teniendo esa avenida un perfil transversal de vía de 60 m, tal como lo reconoció el asesor técnico del órgano deliberante municipal en su informe de 3 de noviembre de 2004, quien sugirió declarar procedente su solicitud respecto  a la observación de emplazamiento; ahora bien, con relación a que a la distancia mínima de 500 metros radiales que no cumpliría el proyecto, es una disposición que se encuentra contenida en la Ordenanza Municipal (OM) 3029/2003 que modificó la redacción del art. 21 de su similar OM 3022/2003 y que fue interpretada por personeros del mismo Concejo Municipal a través de los informes emitidos durante la tramitación del recurso jerárquico y el de reconsideración en sentido de que al existir dos Reglamentos, uno aprobado por Ordenanza Municipal y otro por Decreto Supremo, en aplicación del art. 228 de la CPE era de preferente aplicación el aprobado por Decreto Supremo, como se concluyó en la Resolución Municipal 3400/02 en un caso similar; informes y dictamen favorable basado en los mismos que no fueron tomados en cuenta ni en la resolución del recurso jerárquico ni en el recurso de reconsideración.

Los actos cometidos por los recurridos sólo pueden ser restablecidos a través del amparo como pasa a demostrar, ya que la autonomía municipal que ejercen las autoridades demandadas tiene sus límites y si bien el gobierno municipal tiene la facultad consignada en el art. 8.II, inc. 4) de la Ley de Municipalidades (LM) de normar, regular, controlar y fiscalizar la prestación de servicios públicos y explotaciones económicas o de recursos otorgados al sector privado en el área de su jurisdicción, es en el marco de sus competencias y de acuerdo con las normas nacionales, es decir que a tiempo de normar no pueden apartarse de las regulaciones que tienen aplicación nacional y en caso de que lo hagan corresponde la aplicación del art. 228 de la CPE que determina la preferente aplicación de las normas en mérito a su jerarquía cuando se presenta un conflicto entre disposiciones contradictorias de diferente jerarquía, situación en la que corresponderá la aplicación de aquella de mayor jerarquía conforme al art. 228 citado. En el caso presente, la Ley de Hidrocarburos (LH) fue reglamentada a través del Decreto Supremo (DS) 24721 que aprobó y otorgó vigencia al Reglamento para construcción y operación de estaciones de servicio de combustibles líquidos, sin que ningún gobierno municipal a través de Ordenanzas pueda contradecir esa reglamentación y si lo hace corresponde por mandato del art. 228 de la CPE, la aplicación obligatoria de la disposición de mayor jerarquía como es el DS 24721 de 23 de julio de 1997, cuyo art. 3 señala que podrá dedicarse a esa actividad toda persona individual o colectiva previo cumplimiento de las condiciones legales, técnicas y de seguridad establecidas en ese reglamento.

En el marco señalado es que su representada inició su trámite, cumpliendo todos los requisitos exigidos por esa norma legal pero el Municipio de la provincia Cercado mediante OM 3029 modificó el art. 21 de su similar 3022, estableciendo la prohibición para el emplazamiento de estaciones de servicio en un radio de 500 m alrededor de otra ya existente; prohibición que se contrapone con el art. 13 del DS 24721, de preferente aplicación, que señala que no existe ninguna limitación mínima de distancia entre estaciones de servicio en tanto se cumplan los requisitos y las normas técnicas que forman parte de ese reglamento, por consiguiente, los actos denunciados vulneran el derecho a la seguridad jurídica de su mandante así como su derecho a la igualdad ya que a sabiendas se omitió la aplicación del art. 228 de la CPE en su caso, cuando en una situación similar como fue el caso de Juan Hugo Vera Rocabado se actuó en forma diferente por cuanto mediante la Resolución Municipal 3400/2002, de 17 de mayo se declaró procedente el recurso jerárquico y se dispuso la continuación de la aprobación de planos en aplicación del art. 13 del DS 24721. Asimismo, la negativa injustificada a la aprobación del anteproyecto restringe el derecho al trabajo de su mandante pues desde que presentó su solicitud transcurrió más de un año sin que haya podido dedicarse a un trabajo y actividad comercial lícita, al margen que se está restringiendo su derecho propietario al negarle la prosecución del trámite, toda vez que se está impidiendo el libre uso, goce y disfrute de su bien inmueble en base a una disposición inaplicable por mandato del art. 228 de la CPE, por lo que plantea este recurso.