SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1638/2010-R

                       En ese contexto, el art. 13 del CPP, establece: “Los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos por medios lícitos e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de la Constitución Política del Estado y de este Código”, por su parte, en concordancia con ese precepto el art. 172 del mismo Código bajo el nomen iuris de exclusiones probatorias dispone que: 

“Carecerán de toda eficacia probatoria los actos que vulneren derechos y garantías consagradas en la Constitución Política del Estado, en las Convenciones y Tratados internacionales vigentes, este Código y otras leyes de la República, así como la prueba obtenida en virtud de información originada en un procedimiento o medio ilícito.

De acuerdo a esos preceptos, la prueba obtenida o incorporada al margen de las normas que rigen dicha actividad puede ser excluida, siendo la vía para hacerlo el planteamiento de un incidente para tal fin. Considerando la finalidad de cada etapa del proceso, en la etapa preparatoria, el Juez de Instrucción solamente podrá considerar la legalidad o ilegalidad de un acto relativo a la recolección de elementos, cuando, en los límites de su competencia, deba fundar su decisión en él, pues por regla general, siendo el juicio oral la fase donde se produce la prueba, deberá ser el Juez o Tribunal, según la competencia, quien determine al respecto. En ese sentido, la          SC 0406/2007-R de 16 de mayo señaló: “…si el imputado considera que algún elemento ha sido recolectado durante la investigación, en forma contraria a sus derechos y garantías o a las formas previstas por ley, cuyo resultado pueda fundar una acusación fiscal o particular, deberá ser observada a través del incidente de exclusión probatoria, cuando se pretenda su judicialización o incorporación en el juicio oral y público, teniendo en cuenta que es el juicio donde se realiza efectivamente la actividad probatoria de las partes; de modo, que será el juez o el tribunal de sentencia según su competencia, el que resuelva ese incidente.”

De las normas y jurisprudencia glosada previamente, se concluye que respecto a la prueba que el imputado, ahora demandante, denuncia se permitió que el querellante incorpore de manera ilegal, correspondía que, con carácter previo a activar esta acción tutelar extraordinaria, plantee un incidente de exclusión probatoria, conforme a los arts. 345, 13 y 172 del CPP, petitorio que de serle negado incluso podía ser objeto de apelación restringida, previa reserva de recurrir; en ese sentido, se debe tener presente que el demandante no agotó todos los medios y recursos legales que eran idóneos y eficaces para la defensa de sus derechos, que ahora denuncia como vulnerados, pues presentó tal incidente y acudió directamente a la justicia constitucional, por lo que la autoridad recurrida no tuvo la posibilidad de pronunciarse sobre ese aspecto y en consecuencia, conforme al desarrollo efectuado en el Fundamento jurídico III.3 de esta Sentencia, por subsidiariedad no es posible ingresar al análisis de fondo de la temática planteada, debiendo denengarse la tutela solicitada en este aspecto.