SENTENCIA CONSTITUCIONAL 2495/2010-R

El 11 de junio de 2008, Macario Escobar en su condición de Alcalde Municipal de Calamarca, formuló denuncia en contra del recurrente, en virtud de ella el Fiscal de Materia, Jimmy Pareja, presentó el 15 de agosto de 2008, imputación formal en su contra por la presunta comisión del delito de peculado solicitando la aplicación de medidas cautelares, en cuya audiencia el Juez Mixto de Instrucción de Patacamaya, correcurrido, por Resolución 46/2008 de 4 de septiembre, dispuso su detención preventiva en el penal de San Pedro.

El 5 del referido mes y año, interpuso incidente de prejudicialidad, pero el Juez correcurrido, mediante Resolución 55/2008 de 2 de octubre, declaró improbada su excepción, Resolución contra la que interpuso recurso de apelación incidental; sin embargo, la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz,  conformada por lo Vocales recurridos, en lugar de corregir esa decisión, declaró improcedente su recurso y confirmó la Resolución impugnada.

El delito de peculado es un delito propio de los funcionarios públicos, encontrándose sometidos a leyes especiales, en su caso, en su condición de ex Alcalde se encuentra sujeto a la Ley de Municipalidades, cuyo art. 177 establece que cuando se conozcan informes de auditoría interna o externa, donde se determinen indicios de responsabilidad penal, el Alcalde formalizará querella con conocimiento del Ministerio Público constituyéndose en parte civil hasta la finalización del proceso, disposición legal que fue desconocida por los recurridos, pues en ningún momento se realizó auditoría por la unidad competente sobre su gestión como ex Alcalde. Como ex autoridad sujeto a la Ley 1178 de 20 de julio de 1990, que en su art. 28 inc. b) establece que se presume la licitud de las operaciones y actividades realizadas por todo servidor público mientras no se demuestre lo contrario; entonces, mientras no se realice una auditoría sobre su gestión de Alcalde Municipal no se lo puede procesar, por tal razón el Juez corecurrido, no podía declarar improbada la excepción de prejudicialidad que planteó, error que fue repetido por los Vocales recurridos.

La auditoría es un requisito sine quanom para la determinación de responsabilidad civil, administrativa y/o penal, procedimiento extrapenal que permite determinar la existencia de los elementos constitutivos del tipo penal acusado, así lo entendieron las SSCC 162/2007, 1482/2004-R y los Autos Supremos 203/98, 230/2000, Resoluciones que las autoridades recurridas se negaron aplicar no obstante que las adjunto y fundamentó a tiempo de interponer su excepción, además de acreditar que en la Contraloría no existe ninguna resolución para realizar la auditoría  de la Gestión 2007-2008.