SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1254/2010-R

El recurrido Superintendente Tributario General a.i., presentó informe cursante de fs 809 a 813 vta., así como en audiencia, señaló: 1) La orden de ampliación de la verificación  externa, referida a los periodos enero a junio de 2002, incluido el periodo de agosto del mismo año, fue puesto en conocimiento del contribuyente; que habiendo sido buscado el representante legal en el domicilio legal del contribuyente, luego de dos avisos de visita, se procedió a la notificación por cédula de conformidad con el art. 85 del CTB. De la misma forma, le fue notificada la Vista de Cargo, así como la Resolución Determinativa; es decir, se notificó a la Sociedad que representa el recurrente con estos actuados, mediante cédula; 2) Antes de acudir a la vía de amparo constitucional, el recurrente, tenía y tiene la opción de plantear la demanda contencioso administrativa; por consiguiente, por el carácter subsidiario del presente recurso, el mismo, debe ser declarado improcedente; y, 3)  No es evidente que se haya vulnerado el derecho a la igualdad, pues del argumento esgrimido por el recurrente, es que ya que no se pudo pronunciar dentro del recurso jerárquico, sobre aspectos que no fueron invocados en el recurso de alzada; en consecuencia, al haberse pronunciado la Superintendencia Tributaria General de una forma en un caso, no pudo pronunciarse de igual manera en el presente caso, toda vez que no son similares los argumentos planteados en los mismos.

El carácter subsidiario de la acción de amparo, ha sido desarrollado por abundante jurisprudencia de este Tribunal, entre otras por las SSCC 1089/2003-R, 0552/2003-R, 0106/2003-R, 0374/2002-R, que señalan que no podrá ser interpuesta esta acción extraordinaria, mientras no se haya hecho uso de los recursos ordinarios o administrativos y, en caso de haber utilizado los mismos, deberán ser agotados dentro de ese proceso o vía legal, sea judicial o administrativa, salvo que la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales, ocasione perjuicio irremediable e irreparable. Del entendimiento jurisprudencial, "…se extraen las siguientes sub reglas de improcedencia de amparo por subsidiariedad cuando: 1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución (SC 1337/2003-R de 15 de septiembre).

De la misma forma lo entendió la SC 0411/2010-R de 28 de junio, al establecer: "El recurso de amparo constitucional previsto por el art. 19 de la CPEabrg, consagrado ahora como acción de amparo constitucional por el art. 128 de la CPE, ha sido instituido por la Ley Fundamental como una acción tutelar de defensa contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la misma Constitución y la ley.

Por su parte, la norma prevista por el art. 94 de la LTC y la jurisprudencia constitucional, establecen la subsidiariedad del amparo constitucional, naturaleza subsidiaria que ahora está reconocida por la actual acción de amparo constitucional, conforme lo prevé el art. 129 de la CPE, que dispone que la acción tutelar se interpondrá siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados, de lo que se concluye que el amparo constitucional es de carácter subsidiario.

No puede invocarse la subsidiariedad de esta acción tutelar, aduciendo la existencia de la vía contencioso administrativa, como pretende la parte recurrida, dado que como se tiene señalado, la tutela que brinda esta acción, está referida a los casos en que fueron agotados previamente los medios o recursos ordinarios que otorga la ley para la resguardo inmediato de los derechos y garantías que se estiman vulnerados, sea en la vía judicial o administrativa, situación que no se da en el presente caso al no ser un mecanismo alternativo o sustitutivo de protección.

En la instancia administrativa, el recurso de impugnación por una parte y los de revocatoria y jerárquico por otra, agotan dicha vía, sin que pueda exigirse la alternativa del proceso contencioso administrativo, ya que ´...el proceso contencioso administrativo, es una vía judicial, no administrativa, diferente a la primera, no siendo necesario agotar ésta, para luego recién interponer el amparo constitucional, puesto que si se constata la infracción de derechos fundamentales, una vez concluida la vía administrativa, se abre la posibilidad de su tutela mediante el recurso de amparo constitucional, siendo la impugnación judicial mediante el proceso contencioso una vía diferente y no un prerrequisito para interponer el amparo solicitado´. SC 1800/2003-R de 5 de diciembre.

Por consiguiente en el presente caso, no es posible invocar o aplicar el principio de subsidiariedad, ya que el recurrente, al interponer recurso de impugnación y obtener una Resolución Administrativa, -que es precisamente la ahora recurrida- agotó la vía administrativa dentro del procedimiento de licitación del que la empresa que representa formó parte y que originó la problemática planteada, siendo el contencioso administrativo una vía judicial distinta".

Por consiguiente, el argumento en el cual, el Tribunal de garantías, basó la Resolución por la que denegó la tutela, no es fundamentada ni conforme a derecho. Entonces, una vez aclarada esta situación, y descartada la denegación del recurso por subsidiaridad, se deberá analizar respecto a la vulneración de los derechos invocados por el recurrente.