SENTENCIA CONSTITUCIONAL 0519/2011-R

Como se puede observar, la jurisprudencia del Tribunal constitucional claramente ha establecido que las normas procesales en el Código de Procedimiento Penal, relativas al desarrollo del proceso penal, son aplicables a los procesos militares, jurisprudencia que es compatible con el nuevo texto constitucional y aplicable al caso concreto” (las negrillas son agregadas) (SC 0901/2010-R de 10 de agosto, que cita a su vez a la SC 1050/2006-R de 23 de octubre).

Realizadas dichas precisiones, concierne aplicarlas al caso de examen. De las Conclusiones 2 y 3 del presente fallo, se constata que el Fiscal Militar requirió la detención preventiva del procesado, ante la concurrencia de los peligros de fuga y obstaculización, y elementos de convicción que con probabilidad sería autor del delito de malversación de fondos. Notificado el accionante, respondió en sentido de no haberse ofrecido elementos que funden dicha petición. Considerada por el Tribunal Permanente de Justicia Militar, se pronunció la Resolución 02/2009 de 28 de agosto, resolviendo conforme a ello, por la detención preventiva.

         Contra dicha Resolución, no se advierte de los actuados procesales adjuntos al expediente, que se hubiere formulado el recurso de apelación previsto por el art. 251 del CPP, aplicable también en procesos penales militares por la amplia argumentación efectuada, que se constituye en el medio procesal específico de defensa idóneo, eficaz y oportuno, tendiente a lograr la restitución del derecho a la libertad; que debe ser planteado imprescindiblemente en observancia de la naturaleza subsidiaria excepcional de la acción de libertad y el segundo presupuesto fijado por la SC 0080/2010-R, que determina que en caso de impugnarse una resolución de medida cautelar, con carácter previo a plantear esta acción de defensa, se debe apelar la misma, a objeto que el superior en grado -en este caso, el Tribunal Supremo de Justicia Militar- tenga la posibilidad de corregir la supuesta arbitrariedad denunciada, si fuere el caso. Precisándose que únicamente en caso de persistir la lesión, se viabiliza la permisión de acudir a la jurisdicción constitucional, en busca de la tutela que otorga esta garantía jurisdiccional.

         En el mismo sentido, se pronunció la SC 1050/2006-R, antes citada, refiriendo en el análisis del caso concreto: “…la decisión asumida por el Tribunal Permanente de Justicia Militar no fue impugnada por el recurrente a través del recurso de apelación incidental conforme prevé el art. 251 del CPP, aplicable a los procesos militares de acuerdo al entendimiento expresado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Resolución, de competencia de la Sala de Apelaciones del Tribunal Supremo de acuerdo a las normas orgánicas contenidas en la Ley de Organización Judicial Militar; recurso idóneo e inmediato de defensa contra supuestas lesiones y restricciones al derecho a la libertad de los imputados.

(…) al no haber el recurrente impugnado previamente a la interposición del presente recurso la decisión de detención formal a través del recurso ordinario de apelación incidental, medida que se equipara en el caso concreto a la detención preventiva, corresponde declarar la improcedencia de esta acción tutelar por subsidiariedad”.