SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1906/2012

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1906/2012

Sucre, 12 de octubre de 2012

SALA PRIMERA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:      Efren Choque Capuma

Acción de amparo constitucional

Expediente:                   01607-2012-04-AAC

Departamento:              Beni

En revisión la Resolución 007/2012 de 31 de agosto, cursante de fs. 52 a 55, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Mery Rojas Carranza contra Omar Gustavo Tejerina Vertiz, Director Departamental del Servicio Nacional de Sanidad Agropecuaria e Inocuidad Alimentaria (SENASAG).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 23 de agosto de 2012, cursante de fs. 18 a 22 y subsanada por escrito de 27 de ese mes y año, cursante a fs. 30 y vta., la accionante expuso los siguientes fundamentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Desde el 14 de agosto de 2009, presta servicios en el SENASAG y durante la gestión 2011 comunicó de su embarazo a la Encargada Nacional de Recursos Humanos de dicha institución y adjuntó certificado médico de 25 de abril de ese año, extendido por la Caja Petrolera de Salud (CPS); a partir del quinto mes, se generó la obligación de prestación del subsidio de natalidad. Producido el nacimiento de su hijo el 27 de octubre del mismo año, la CPS mediante Formulario SEG-12 Cite ATD-70-2011, solicitó al SENASAG se proceda con el pago de subsidio de natalidad en la suma de Bs815 40.- (Ochocientos quince 40/100 bolivianos) y subsidio de lactancia en el mismo monto, en forma mensual desde el mes de noviembre de 2011, hasta octubre de 2012, por haber cumplido con los requisitos exigidos por Afiliaciones, de conformidad al art. 25 del Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987 y el art. 2 del Decreto Supremo (DS) 22749 de 1 de marzo de 1991,.

Empero, el SENASAG no canceló el subsidio prenatal, de natalidad y mucho menos de lactancia, lo que motivó que en diciembre de 2011, presente su queja ante el Defensor del Pueblo, que mediante oficio de 5 de ese mes y año, solicitó al Director Nacional del SENASAG informe al respecto. Recibiendo en respuesta, el reconocimiento de lo adeudado y que no se pagó debido a que sobrepasó lo presupuestado para la gestión 2011 y que sería incluido en el presupuesto del 2012. Ante la falta de pago, en junio de 2012, nuevamente acudió al Defensor del Pueblo y por Comunicación Interna CI-AP-UNAF-310/2012 de 10 de julio, el SENASAG hizo conocer que no dispone de recursos para pagar los subsidios adeudados, pero que se estaría tramitando ante el Ministerio del ramo y que debía tener un “poco más de paciencia”. En el mismo sentido, el 10 de julio de ese año, se le hizo conocer que la institución no cuenta con recursos para atender el pago de los subsidios, pero que se ha previsto que los subsidios familiares sean inscritos en sus estados financieros en cuentas por pagar, hecho que permitirá se cumpla con esa obligación en el presupuesto de la gestión 2013.

Agrega, que el pago de las asignaciones familiares, no puede estar supeditado a su inclusión en el presupuesto anual, en consideración a que las normas sociales son de cumplimiento obligatorio y que el demandado pretende burlar el pago de su derecho a recibir el subsidio prenatal, de natalidad y lactancia. No existiendo medio o recurso legal alguno, que logre de manera inmediata la reparación de su derecho infringido, acudió a esta jurisdicción a efectos de evitar un daño irreparable por la falta de pago y proteger la vida y la salud no sólo de su persona, sino de su hijo. Al efecto, invoca la aplicación de las SSCC 1482/2010-R y 0530/2010-R.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante denuncia como vulnerados sus derechos al pago de asignaciones familiares, a la vida y a la salud de su persona e hijo, citando al efecto el art. 45.III y V de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, disponiendo que la autoridad “recurrida” proceda a cancelar de manera inmediata el subsidio prenatal, de natalidad y lactancia y sea con costas.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 31 de agosto de 2012, según se tiene del acta cursante de fs. 49 a 51, de obrados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El abogado de la accionante, ratificó el contenido de la acción y en uso de la réplica manifestó: a) En el “recurso” de amparo, no está permitido el ofrecimiento de testigos, dado que no se trata de un proceso ordinario, debiendo el demandado presentar informe; b) Los derechos a la seguridad social, a percibir los derechos que la ley le otorga tanto a la madre como al hijo, son irrenunciables, por cuanto, no se llegó a ninguna conciliación; c) No acudió a un proceso laboral, debido a que demoraría bastante y lo que se pretende es la protección inmediata al niño a través de la provisión de la lactancia; y, d) Reiteró su petitorio.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Luis Adolfo Caballero Mercado, Jefe Nacional de Asuntos Jurídicos del SENASAG, en representación de Omar Gustavo Tejerina Vertiz, Director General Ejecutivo de la misma institución, presentó informe escrito cursante de fs. 40 a 41vta. y en audiencia lo amplió, expresando: 1) En oficinas del SENASAG, se llevó a cabo una audiencia de conciliación en presencia del concubino de la accionante y un Notario de Fe Pública, donde se acordó la inamovilidad laboral de la accionante, con el mismo nivel salarial, respetar su condición y equidad de género y se aceptó el pago del subsidio de lactancia que le corresponde por ley a efectuarse cuando se realicen las gestiones administrativas ante el Ministerio de Finanzas; 2) La accionante, reconoció que existe otra vía legal, prevista en el art. 43 inc. b) del Código Procesal de Trabajo (CPT), para conocer y resolver conflictos de asignaciones familiares, considerando que no existió despido alguno y que en unos días el niño cumplirá un año de edad, debiendo la accionante acudir a esa instancia, donde se tienen instrumentos que garantizan la protección oportuna del derecho supuestamente vulnerado, como las medidas precautorias que son de ejecución inmediata; 3) Estando demostrado que la accionante, inició su demanda en la vía administrativa, conciliatoria, se configura la causal de improcedencia prevista en el art. 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo); 4) La presente acción no tiene razón de ser, dado que no existió despido y haberse llegado a un acuerdo conciliatorio en el que se estableció el pago para el mes de enero; 5) No existe situación de extrema necesidad, debido a que el padre del niño es Vocal del Tribunal Departamental de Justicia y Mery Rojas Carranza, no fue despedida; 6) Habiendo la accionante acudido a vías administrativas como el Defensor del Pueblo y la Dirección Nacional Administrativa, las SSCC 109/2006-R y 528/2007-R y el “DS 012 de 29 de febrero”, ratifican la ausencia de necesidad inmediata y daño irreparable. Por cuanto, se está quebrantando el principio de subsidiariedad; y, 7) Solicitó se deniegue la tutela invocada.

I.2.3. Resolución

Concluida la audiencia, la Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 007/2012 de 31 de agosto, cursante de fs. 52 a 55, concedió la tutela impetrada y ordenó al representante legal del SENASAG, proceda con: i) El pago de subsidios de prenatalidad, a partir del quinto mes de gestación; de natalidad, equivalente a un salario mínimo nacional; y de lactancia, desde el nacimiento hasta que el niño cumpla un año de edad; y, ii) Sin imposición de costas a la autoridad demandada; con los siguientes fundamentos: a) Si bien, la accionante no acudió previamente a las instancias correspondientes, la Constitución Política del Estado, establece que todos los derechos reconocidos en la misma, son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección. En el caso concreto, la autoridad “recurrida” puso en riesgo la vida y la salud del hijo de la accionante desde el momento que no canceló los subsidios; b) En observancia de la SC 0530/2010-R de 2 de julio, los casos de mujeres embarazadas, no pueden estar supeditados al principio de subsidiariedad, concordante con la SC 1482/2010-R de 4 de octubre, respecto a que del derecho a la seguridad social derivan los derechos a la vida y a la salud; en ese sentido, el art. 8 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), establece la prioridad de atención a niños niñas y adolescentes; c) El monto adeudado es de Bs15 784 80.- (Quince mil setecientos ochenta y cuatro 80/100 bolivianos), no negado por el demandado; d) Los arts. 45.V y 48 de la CPE, se materializan en el art. 2 del DS 012 de 19 de febrero de 2009, que reglamenta la estabilidad laboral hasta que el niño cumpla un año de edad y la protección del infante en toda su amplitud, que conlleva la protección a todos sus derechos desde el vientre materno hasta que cumpla un año de edad; y, e) El proceder de la institución, afectó el derecho del menor, dado que se hizo caso omiso de la Constitución Política del Estado, leyes y sentencias constitucionales.

II. CONCLUSIONES

Realizada la revisión y compulsa de los antecedentes, se llega a las siguientes conclusiones:

II.1.  Según contratos de trabajo cursantes de fs. 26 a 29 de obrados, Mery Rojas Carranza, presta servicios en el SENASAG como secretaria de la Unidad Nacional Sanidad Vegetal, desde el 14 de agosto de 2009, bajo la modalidad de “Personal Eventual”. Por Memorando SENASAG//DN/APE-82/2011 de 2 de julio, fue designada en el mismo cargo, fijándose como conclusión del contrato el 30 de septiembre de 2012 (fs. 25).        

II.2.  Mediante nota de 24 de mayo de 2011, Mery Rojas Carranza, hizo conocer a la Encargada Nacional del Área de Personal del SENASAG, su estado de gestación, para lo cual adjuntó Certificado de gestación que acredita dicho extremo (fs. 15 a 16).

II.3.  Por CITE: RIE/00185/BEN/2011 de 5 de diciembre, Queja: 00357-BEN-2011,  el Representante del Defensor del Pueblo de Beni, solicitó al Director Nacional del SENASAG, informe escrito sobre el reclamo de cancelación de subsidios de prenatal, natalidad y lactancia, correspondientes a Mery Rojas Carranza (fs. 9 a 10). En respuesta el Técnico Desarrollo Humano y Social del SENSAG-MDRyT, mediante oficio CITE: SENASAG/AP 210/2011 de 27 de diciembre, informó que la institución asume lo adeudado por dicho concepto; empero, debido a que se encuentran a fin de año y el presupuesto de pago de subsidios sobrepasó lo calculado para la gestión 2011, indicó que el mismo se incluirá en el presupuesto de la gestión 2012 (fs. 8).

II.4.  Ante la falta de pago de los subsidios reclamados, el 1 de junio de 2012, la accionante, solicitó al Director General del SENASAG, el pago de los referidos beneficios, indicando que se trata de derechos consolidados (fs. 11 a 12). Bajo el mismo tenor, mediante nota de 6 de igual mes y año, acudió ante el representante del Defensor del Pueblo de Beni (fs. 7).

II.5.  Mediante CITE: SENASAG-DN 0435/2012 de 10 de julio, el Director General Ejecutivo del SENASAG, ahora demandado, en respuesta a la carta de 22 de junio de ese año, respecto de cancelación de subsidios, comunicó a Mery Rojas Carranza, que la institución atraviesa la falta de recursos en efectivo para atender gastos de operación e inversión, que en el presupuesto de esa gestión no se cuenta con recursos inscritos en la partida de asignaciones familiares por lactancia, situación que haría imposible atender de manera inmediata el pago reclamado. Así mismo, indicó haber previsto que todas las obligaciones económicas relativas a subsidios familiares, sean inscritas en los estados financieros en cuentas por pagar, que permitirá se inscriba en el presupuesto de la próxima gestión (fs. 6).

II.6.  En Comunicación Interna CI-AP-UNAF-310/2012 de 10 de julio, la Profesional II en Procesamiento de Planillas del SENASAG, comunicó a Mery Rojas Carranza, que el pago por subsidio familiar, se retrasó y que esa institución no dispone de recursos para cubrirlo; empero, se reconoce la deuda en el monto de Bs15 784 80.-, que será cubierto cuando exista disponibilidad de recursos en la institución, el cual se encontraría en trámite ante el Ministerio de Desarrollo Rural y Tierras (fs. 5).

II.7.  El nacimiento de Grover Rodrigo Vega Rojas, hijo de la accionante, se produjo el 27 de octubre de 2011 (fs. 2).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante, denuncia la vulneración de los derechos al pago de asignaciones familiares, a la vida y a la salud de su persona e hijo; por cuanto, la institución en la que trabaja, niega el pago de subsidios de prenatalidad, natalidad y lactancia, debido a que no se encontrarían previstos en el presupuesto y la institución no contaría con recursos para dicho efecto. Por consiguiente corresponde analizar en revisión, si tales argumentos son evidentes y si constituyen actos lesivos a los derechos de la accionante con la finalidad de conceder o no la tutela reconocida por este medio de defensa.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional

La acción de amparo constitucional, instituida por el art. 128 de la Norma Fundamental, define su naturaleza jurídica como una acción de defensa que tiene por finalidad restablecer derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Política del Estado y la ley, que fueren restringidos, suprimidos o amenazados de restricción o supresión por actos ilegales y omisiones indebidas por parte de servidores públicos, o de persona individual o colectiva. En el mismo sentido, se refiere el art. 51 del CPCo, al establecer: “La Acción de Amparo Constitucional, tiene el objeto de garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir”.

El art. 129 del texto constitucional, previene que su activación se rige por los principios de subsidiariedad e inmediatez; el primero, entendido como la inexistencia de otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados. Por su parte, el art. 54 del CPC, establece en el parágrafo primero, que: “La Acción de Amparo Constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo”, y en el segundo parágrafo, prescribe: “Excepcionalmente, previa justificación fundada, dicha acción será viable, cuando: 1. La protección pueda resultar tardía 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela”. De dicho texto, se advierten dos supuestos concretos donde se podrá hacer abstracción del principio de subsidiariedad a objeto de cumplir con la finalidad de esta garantía jurisdiccional, de tutelar derechos fundamentales y garantías constitucionales de manera inmediata y eficiente.

Con relación al principio de inmediatez, a diferencia de las demás garantías jurisdiccionales, la activación de este medio de defensa está supeditada a un plazo de caducidad, fijado en seis meses, dado que la finalidad de la acción de amparo constitucional, es brindar tutela efectiva, oportuna e inmediata a través del restablecimiento del derecho conculcado. Bajo esa comprensión el art. 129.II de la Norma Fundamental, dispone: “La Acción de Amparo Constitucional podrá interponerse en el plazo máximo de seis meses, computable a partir de la comisión de la vulneración alegada o de notificada la última decisión administrativa o judicial”; plazo reiterado por el art. 55 del CPCo, al prescribir: “I. La Acción de Amparo Constitucional, podrá interponerse en el plazo máximo de seis meses, computable a partir de la comisión de la vulneración alegada o de conocido el hecho. II. Para los casos de solicitud de complementación, aclaración y enmienda de una decisión judicial o administrativa, el plazo se computará desde la notificación con la resolución que la conceda o rechace”. Es decir, que el acto idóneo a partir del cual se inicia el cómputo de los seis meses, es a partir de la notificación con la Resolución que conceda o rechace la solicitud de complementación, aclaración y enmienda, sea en proceso judicial o administrativo, en el entendido que esa decisión positiva o negativa, forma parte de la resolución principal.

III.2. Abstracción del principio de subsidiariedad cuando se trate de mujeres embarazadas o madres de un niño menor de un año

De lo explicado, la activación de la protección que brinda esta acción constitucional, se rige por los principios de subsidiariedad e inmediatez; entendido el primero, como la inexistencia de medios o recursos legales para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo; y el segundo, como el plazo de caducidad para la interposición de la acción. Al respecto la SC 0076/2012 de 12 de abril, indicó: “…cuando se trate de mujeres en estado de gestación o madres trabajadoras de niños menores de un año de edad, no resulta aplicable el principio de subsidiariedad, en el entendido que no pueden anteponerse aspectos formales que hacen a esta acción frente a derechos que merecen tutela constitucional inmediata, como son el derecho a la vida y a la salud.

En ese contexto, la jurisprudencia de este Tribunal ha sido uniforme al establecer que no es necesario el agotamiento previo de los recursos ordinarios o administrativos para la protección de los derechos fundamentales conculcados por actos ilegales u omisiones indebidas, dada su naturaleza conforme se explicó”.

III.3. Derecho a la salud y a la vida

Bajo la comprensión que el texto constitucional se estructura sobre la base de una parte axiológica, que comprende los valores y principios constitucionales; y de otra parte dogmática, relativa a derechos fundamentales y garantías constitucionales; y, la parte orgánica, relativa a la estructura y funcionamiento del Estado. La primera parte constituye el sustento del Estado, en cuanto previene los valores sobre los cuales se estructura para alcanzar el “vivir bien” como fin último. Así el art. 8.II de la CPE, reconoce al bienestar común, como un valor, que a su vez, implica el respeto a la salud como un derecho fundamental, impone al Estado el deber de protegerlo en todos sus niveles sociales a través de políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y el bienestar colectivo -arts. 18.I y 35.I de la CPE-.

La salud, se encuentra íntimamente ligado al derecho a la vida, dado que, en la medida que la salud sea respetada y protegida, la persona podrá ser y existir. En ese entendido y teniendo presente que la vida como derecho fundamental de igual jerarquía, conforme previene el art. 13.III del texto constitucional, se constituye en la base para el ejercicio de otros derechos.

Si bien, la vida y la salud, se encuentran reconocidos como derechos fundamentales en los arts. 15.I y 18.I  de la CPE; empero, por previsión del art. 9.5 del mismo texto, ambos constituyen fines y funciones esenciales del Estado, porque establece la obligación de garantizar su acceso a todas las personas. Dicho de otro modo, el texto constitucional no sólo reconoce derechos, sino que va más allá al garantizar su cumplimiento, imponiéndole al Estado la obligación de desarrollar políticas públicas que permitan su efectiva materialización.

En ese marco, resulta pertinente citar jurisprudencia constitucional, desarrollada respecto al derecho a la salud, al indicar: “El derecho a la salud es aquel derecho por virtud del cual la persona humana y los grupos sociales -especialmente la familia- como titulares del mismo, pueden exigir de los órganos del Estado, en cuanto sujetos pasivos, que establezcan las condiciones adecuadas para que aquellos puedan alcanzar un estado óptimo de bienestar físico, mental y social y garanticen el mantenimiento de esas condiciones. El derecho a la salud no significa solamente el derecho a estar en contra de la enfermedad sino el derecho a una existencia con calidad de vida.

En nuestro ordenamiento jurídico, el derecho a la salud es un derecho fundamental, que debe ser resguardado con mayor razón cuando se encuentra en conexidad con el primigenio derecho a la vida o a la dignidad humana, especialmente en el caso de personas vulnerables de la población, como son los niños, las personas con discapacidad, de la tercera edad y los enfermos terminales” -SC 0026/2003-R de 8 de enero-.

Con relación al derecho a la vida, la SC 1294/2004-R de 12 de agosto, precisó: “…Es decir, la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya titularidad de derechos y obligaciones. Es un derecho inalienable de la persona que obliga al Estado en dos sentidos: su respeto y su protección. La autoridad estatal está constitucionalmente impedida de hacer cosa alguna que destruya o debilite el contenido esencial de esos derechos, debiendo crear las condiciones indispensables para que tengan cabal observancia y pleno cumplimiento. Que de igual manera se reconocen también los derechos a la salud y a la seguridad social…”.

Para concluir, los derechos a la vida y a la salud, se efectivizan a través del derecho a la seguridad social, que permite al niño gozar de prestaciones - comprendiendo, atención médica y subsidios- que aseguren su subsistencia y calidad de vida.

III.4. Del régimen de asignaciones familiares

El art. 45.II de la CPE, establece: “La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social”; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde.

Al respecto la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: “Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: “…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida".

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos.

III.5. Análisis de la problemática planteada

En función a la naturaleza del problema jurídico planteado, se ingresará al análisis de fondo, no siendo necesario que previamente se agoten recursos o mecanismos legales que el ordenamiento jurídico prevé. Así también, la tutela constitucional, a través de esta acción de defensa tiene por finalidad dar protección inmediata y eficiente en caso de advertirse la existencia de un acto ilegal u omisión indebida de servidor público o persona particular que lesione derechos fundamentales y garantías constitucionales reconocidos en la Norma Fundamental, con mayor razón cuando la lesión vulnera derechos de una mujer embarazada, del progenitor o del recién nacido.

Según se describe en las Conclusiones formuladas en la presente Resolución, consta que la accionante, presta servicios en el SENASAG como secretaria de la Unidad Nacional de Sanidad Vegetal, desde el 14 de agosto de 2009, siendo su última designación en el mismo cargo a partir del 2 de julio de 2011 hasta el 30 de septiembre de 2012. Ahora bien, en el marco de la disposición contenida en el art. 48.VI “…Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”. Dicha norma, implica la obligación tanto para el Estado a través de sus reparticiones públicas, como para entidades privadas, de mantener en su fuente laboral a la mujer en estado de gestación o al progenitor del gestante, hasta que el niño (a) cumpla un año de edad. En base a dicho mandato constitucional, la accionante, deberá permanecer en su fuente laboral hasta que su hijo, nacido el 27 de octubre de 2011, cumpla un año de edad.

Dado que la tutela constitucional invocada por la accionante, se concentra en la falta de pago oportuno de los subsidios prenatales, natalidad y lactancia por su empleador, ahora demandado. Dicho extremo, se constató de la revisión de la documentación remitida a esta jurisdicción, por la que en distintas oportunidades Mery Rojas Carranza, solicitó se cumpla con la prestación de los subsidios que le corresponden. Empero, la institución que representa el demandado, no efectuó la provisión oportuna del subsidio prenatal durante los últimos cinco meses de embarazo de la accionante, privándola del pago mensual en dinero o especie -éste último comprende productos alimenticios- equivalente a un salario mínimo nacional; soslayando, que la finalidad de éste subsidio, durante este lapso, es la de mejorar sus condiciones de vida, a efectos que la madre y el nuevo ser alcancen condiciones óptimas de salud.

En el mismo sentido, una vez que se dio el nacimiento del hijo de la accionante, tampoco se hizo efectivo el pago de los subsidios de natalidad y lactancia, que comprenden el pago de un salario mínimo nacional por cada hijo y la entrega de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional, durante los primeros doce meses de vida; pese, a que también fueron reclamados por Mery Rojas Carranza, personalmente y a través del Defensor del Pueblo. En base al razonamiento expresado en el párrafo anterior, la finalidad de estos subsidios, corresponden a precautelar los derechos a la vida, a la salud, y a la seguridad social de la madre y del recién nacido.

En esa razón, la excusa del demandado respecto a que la institución a la que representa, argumentando que no cuenta con recursos para hacer efectivo dicho pago y que no se encuentran previstos en el presupuesto de las gestiones 2011 y 2012 y recién se podrán hacer efectivos para el 2013, resulta aberrante, considerando la finalidad por las que el legislador las impuso, siendo su cumplimiento no sólo obligatorio al tenor del art. 48.I de la CPE, sino que además debe ser oportuno. Así mismos, los empleadores del sector público o privado están compelidos a observar de manera efectiva las disposiciones sociales que comprendan, en el caso concreto, asignaciones familiares como la provisión de subsidios a la mujer embarazada y al niño menor a un año de edad.

Dada la evidente conculcación de los derechos invocados en la presente acción, corresponde conceder la tutela solicitada a efectos de resguardar los derechos de la accionante y los de su hijo recién nacido.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal de garantías, al haber concedido la tutela invocada, obró correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, 12.7 de la LTCP, en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución de 007/2012 de 31 de agosto, cursante de fs. 52 a 55, pronunciada por la Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia del Beni; y, en consecuencia CONCEDER la tutela impetrada, en los mismos términos que el Tribunal de garantías.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional

Fdo. Efren Choque Capuma

MAGISTRADO

Fdo. Soraida Rosario Chánez Chire

MAGISTRADA