SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 2334/2012

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 2334/2012

Sucre, 16 de noviembre de 2012

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrada Relatora:  Dra. Carmen Silvana Sandoval Landivar

Acción de libertad

Expediente :                  2011-23545-48-AL

Departamento:             Santa Cruz

En revisión la Resolución 01 de 2de abril de 2011, cursante de fs. 70 a74, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Ernesto Ovale Justiniano contra Lucio Condori Rodríguez, Juez Segundo de Instrucción Mixto cautelar del Centro Integrado de Justicia del Plan Tres Mil del Distrito Judicial-ahora departamento- de Santa Cruz, Clara Céspedes Rubio, Fiscal de Materia y José Christian Pacheco Franco, funcionario policial e investigador asignado a la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC) de la estación policial del Plan Tres Mil.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 30 de marzo de 2011, cursante de fs. 51 a 55 vta., el accionante, expresó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 15 de enero de 2011, fue aprehendido por un grupo de personas, encabezadas por el Corregidor de Paurito, Genaro Albarado Tórrez y Pedro Evert Guzmán Hurtado, quienes sindicándole de robo en flagrancia de una vaquilla extraviada el 13 del mismo mes y año, irrumpieron en la estancia “Fortaleza”, ubicada en el cantón Paurito - comunidad Tundy, donde trabajaba como vaquero y encargado, conduciéndolo a la estación policial del Plan Tres Mil donde fue acusado de robo de ganado, razón por la cual, fue detenido y arrestado por funcionarios policiales, sin orden alguna y puesto en libertad después de ocho horas por el Comandante de guardia de celdas, en mérito a que no se presentó ninguna denuncia en su contra.

El 17 del mismo mes y año, una vez que retornó a cumplir sus funciones, las mismas personas, acompañadas por efectivos policiales, ingresaron en forma violenta, requisando y secuestrando objetos, sin orden de allanamiento emitida por autoridad competente, acusándolo nuevamente de haberlo encontrado en flagrancia, conduciéndolo a las oficinas policiales del Plan Tres Mil, donde prestó su declaración informativa a horas 19:25, fuera de horario legal y hábil de trabajo, minutos después de que fuera sentada la denuncia en su contra e inmediatamente sometido a audiencia de medidas cautelares ante el Juez Segundo de Instrucción Mixto cautelar del Centro Integrado de Justicia del Plan Tres Mil del Distrito Judicial de Santa Cruz, ante quien interpuso incidente por defectos procesales absolutos en virtud a todas las irregularidades producidas a partir de su primera aprehensión efectuada el 15 de enero de 2011, que fue rechazado por Auto de 19 de igual mes y año por la citada autoridad, instruyendo y ordenando su detención preventiva.

Ante la medida asumida, interpuso recurso de apelación incidental ante la “Corte Superior de Justicia del Distrito” (sic), cuya Sala Segunda Penal dispuso declarar improcedente dicho recurso.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denunció como lesionados sus derechos a la libertad física y de locomoción, citando al efecto los arts. 9, 22 inc. 4), 23.I y III, 115.II, 116.II, 125 y 127 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita que se “admita” la acción y se ordene su inmediata libertad.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 2 de abril de 2011, según consta en el acta cursante de fs. 67 a 69 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El abogado del accionante en audiencia, ratificó in extenso el contenido de su memorial de acción de libertad y ampliándolo, señaló que: a) En conocimiento de un hecho ilícito, la autoridad comunal tenía la obligación de denunciarla dentro de las veinticuatro horas a la autoridad competente, bien sea a la Policía o la Fiscalía; b) Contra todo procedimiento legal, el accionante fue detenido durante ocho horas, sin que conste ninguna denuncia en su contra, situación que prueba por las copias legalizadas del registro de arresto de 15 de enero de 2011; c) El 17 de enero de 2011, con total atropello, irrumpieron en su domicilio las mismas personas y efectivos policiales, quienes nuevamente lo trasladaron a instalaciones policiales, procediendo a recibir después de las 18:30, tanto la denuncia así como las declaraciones, que en su caso, se recepcionó a horas 19:30; d) Omitiendo la revisión de las irregularidades incurridas en vulneración del procedimiento sustantivo, el Fiscal asignado al caso, presentó imputación por el delito de abigeato; y, e) Inmediatamente de instalada la audiencia de medidas cautelares, el Juez recurrido conoció la comisión de los actos ilegales señalados y por los cuales interpuso el incidente de nulidad por defectos absolutos, negando y rechazando dicho incidente y procediendo con total discreción a detenerlo preventivamente, por lo cual recurrió en apelación contra dicho Auto ante la “Corte Superior de Distrito”, que a través de la Sala Penal Segunda, ratificaron la Resolución de 19 de enero de 2011, de rechazo del incidente opuesto, “por no haber demostrado que efectivamente había sido arrestado Ernesto Ovale, el 15 de enero” (sic).

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Lucio Condori Rodríguez, Juez Segundo de Instrucción Mixto cautelar del Distrito Judicial -ahora departamento- de Santa Cruz, mediante informe escrito, cursante a fs. 66, señaló lo siguiente: En su condición de juzgador, “se ratifica en el Auto de medidas cautelares dictado” (sic), mediante el que, conforme a procedimiento, dispuso la detención preventiva del imputado Ernesto Ovale Justiniano, Resolución contra el cual, interpuso el recurso de apelación incidental, que fue confirmado por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia.

Clara Céspedes Rubio, Fiscal de Materia asignada a la estación policial del Plan Tres Mil; mediante informe escrito que corre a fs. 65 y vta., expresó lo siguiente: 1) Ante la denuncia con acta de aprehensión por particulares, presentada por Genaro Albarado Tórrez, por el delito de abigeato y robo contra el accionante, recepcionó la declaración testifical de cargo correspondiente a los denunciantes y a Pedro Evert Guzmán Hurtado, Pablo Rosales Callejas y Alberto Hugo Sandoval Cuellar, quienes informaron sobre lo acaecido el 17 de enero de 2011, cuando encontraron al accionante en poder de una vaquilla de color café, con marca “GH” de propiedad de Pedro Evert Guzmán Hurtado;     2) Al establecer la flagrancia prevista en los arts. 230 y 302 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y 350 del Código Penal (CP), al ser sorprendido en el momento de estar apoderándose del animal, procedió a su imputación, el 18 de enero de 2011, ante el Juez Segundo de Instrucción Mixto del Centro Integrado de Justicia del Plan Tres Mil, quien determinó su detención preventiva en el centro de rehabilitación de Palmasola; 3) Por informe de 17 de enero de 2011, emitido por el Cabo José Christian Pacheco Franco, se estableció la participación de Rafael Acosta y Carlos Suárez Robles en el hecho denunciado, contra quienes dispuso la aprehensión dispuesta por el art. 224 del CPP; 4) En cuanto a la posibilidad de allanamiento, corresponde la aplicación delos arts. 23.4) de la CPE y 7, 97, 174, 230 y 238 del CPP, en relación con el art. 350 del CP, por el que se establece no sólo el robo de ganado, sino de enseres y utensilios de una bodega del campo; y, 5) Aclaró igualmente que en su condición de representante del Ministerio Público, ni ella, ni el Juez Segundo de Instrucción Mixto cautelar, ejercieron jurisdicción y competencia sobre el arresto de 15 de enero de 2011, cuya prueba se acreditó en la presente acción.

José Christian Pacheco Franco, investigador asignado en la FELCC de la estación policial del Plan Tres Mil, mediante informe escrito que cursa a fs. 64 y vta., señaló lo siguiente: i) El 17 de enero de 2011, a horas 17:50, Genaro Albarado Tórrez, sentó denuncia por el delito de abigeato y robo contra el accionante y otros, en la que cursa acta de aprehensión por particulares, ante lo cual, inicio la investigación del caso, recepcionando las declaraciones de los testigos de cargo, Pedro Evert Guzmán Hurtado, Pablo Rosales Callejas y Alberto Hugo Sandoval Cuellar; ii) Ante la existencia del acta de aprehensión por particulares, le sucedió la imputación ante el Juez Segundo de Instrucción Mixto del Centro Integrado de Justicia del Plan Tres Mil, quien definió la detención preventiva contra el imputado, ahora accionante; y, iii) Conforme informó por escrito el 17 de enero de 2011, se incluyó la participación de otros autores, Rafael Acosta y Carlos Suárez Robles en el hecho denunciado.

I.2.3. Resolución

El Juez Tercero de Sentencia Penal del Distrito Judicial -ahora departamento- de Santa Cruz, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 01 de  2 de abril de 2011, cursante de fs. 70 a 74, declaró “improcedente” la tutela solicitada, en base a los siguientes fundamentos: a) La acción de libertad, protege en forma exclusiva el derecho a la libertad de locomoción o libertad física; que contempla la facultad de desplazamiento libre, por los lugares que se considere, a voluntad, bajo la única restricción establecida en las leyes;         b) Contemplando su carácter excepcional, sobre el proceso penal y los vicios de nulidad que afectan al debido proceso, la jurisprudencia sobre la acción de libertad, define que no se pueden incluir otros actos que no estén vinculados a la libertad física; por lo cual, las cuestiones observadas sobre el debido proceso no podrán hacerse valer sin respaldo alguno, si es que no operan como causa para la privación de la libertad; c) El Ministerio Público, aplicó el procedimiento regular en la recepción de una denuncia de acuerdo a sus facultades, aspecto por el cual, cumplió con sus funciones que a la vez están determinadas en los arts. 70,284 y 289 del CPP; d) Ante un hecho en flagrancia, cuando el autor sea sorprendido en el momento de intentar cometerlo o mientras es perseguido por la fuerza pública, el procedimiento contempla la aprehensión por particulares, a condición de que sea conducido inmediatamente ante la autoridad competente; e) La supuesta valoración incorrecta de pruebas, debe establecerse en un contexto en que corresponde privativamente a los órganos jurisdiccionales ordinarios, situación que se encuentra restringida para los Tribunales de garantías, sobre todo cuando forman parte de competencias exclusivas de jueces y tribunales ordinarios, así como tampoco puede inmiscuirse en las atribuciones y facultades que incluyen revisar la valoración de la prueba a cargo de estas autoridades, situación que es pretendida por el accionante al solicitar el análisis de las pruebas que fueron incorrectamente valoradas, más aun cuando el Juez demandado, dispuso la aplicación de medidas cautelares, la misma que fue apelada, resolviendo la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia-, confirmando la resolución del Juez a quo; f) Sobre la aprehensión ilegal producida el 15 de enero de 2011, presumiblemente atribuido a un arresto por presunta sospecha y que pasadas las ocho horas, fue puesto en libertad, este hecho se atribuye a una denuncia puntual que supuestamente no habría sido formalizada; g) En la segunda situación de su aprehensión ilegal de 17 de enero de 2011, que comprendería una aprehensión por particulares, habría sido encontrado en poder de una vaquilla robada, además con una montura de caballo y herramientas, correspondiendo considerar la flagrancia establecida en el art. 229 del CPP, por lo cual se procedió a entregarlo a la autoridad más cercana, conforme aconteció y luego de su tramitación y substanciación, por un delito y no en base a una decisión arbitraria o a una persecución sin motivo ni orden al margen de las formalidades y requisitos previstos por ley; y, h) No se ha evidenciado ninguna prueba que relacione los hechos con lesiones tanto al debido proceso como a la presente acción tutelar, que implique una privación indebida de su libertad, que en todo caso debió ser reparadas por los mismos órganos jurisdiccionales que conocen el proceso, salvo el caso de indefensión absoluto que tampoco se encuentra probada.

I.3. Consideraciones de Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, modificada por la disposición transitoria Segunda del Código Procesal Constitucional vigente desde el 6 de agosto de 2012. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose la Resolución dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

Efectuada la debida revisión y compulsa de los antecedentes, se establecen las conclusiones señaladas a continuación:

II.1.  Cursa requerimiento fiscal de 1 de febrero de 2011 y conminatoria de 21 de marzo del mismo año, emitidos por la Fiscal ahora demandada, por los cuales solicitó al Comandante de guardia de las celdas de la estación policial del Plan Tres Mil, copias legalizadas del libro de arresto de 15 de enero del mismo año, e informe sobre quien estuvo arrestado en la misma fecha, documentación que le fue extendida (fs. 4 a 8).

II.2.  Mediante el formulario de denuncia de 17 de enero de 2011, presentado por el Corregidor de Paurito, Genaro Albarado Tórrez y su declaración informativa policial, por las cuales se formalizó la acusación contra el accionante y otros, por el delito de abigeato y robo agravado de semovientes, herramientas y montura de caballo, denuncia en base a la que se procedió a instruir la apertura de las investigaciones a cargo de José Christian Pacheco Franco, asignado al caso FELCC-SCZ- 0051/2011, (fs. 9 a 12 y 17 vta.).

II.3.  Cursa el acta de aprehensión por particulares de 17 de enero de 2011, debidamente llenada, por la cual, se establece brevemente que se encontró en poder del accionante, una vaquilla e instándole a acompañarlos al módulo policial (fs. 14 a 16).

II.4.  Constan las declaraciones prestadas el 17 de enero de 2011, en calidad de víctimas, correspondientes a Pedro Evert Guzmán Hurtado, Pablo Rosales Callejas y Alberto Hugo Sandoval Cuellar; acta de recepción y secuestro de indicios materiales y la declaración informativa policial del accionante, ocasión en la cual se abstuvo de declarar, así como la imputación formal por el delito de abigeato, de 18 de enero de 2011.   (fs. 20 a 28 y 31 a 32).

II.5.  Corre el acta de audiencia cautelar del accionante de 19 de enero de 2011, a cuya conclusión, el Juez ahora demandado dispuso la detención preventiva, en el Centro de Rehabilitación de Palmasola de Santa Cruz (fs. 46 a 47 vta.).

II.6.  A través del acta de audiencia de apelación de medida cautelar de 1 de febrero de 2011, llevada a cabo por la Sala Penal Segunda de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Santa Cruz, que dispuso confirmar la Resolución de 19 de enero de 2011, por la cual, se determinó la detención preventiva del accionante (fs. 48 a 50 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante, denunció como lesionados sus derechos a la libertad física y de locomoción, debido a que el 15 de enero de 2011, un grupo de personas, efectuó su aprehensión, sindicándole de robo de una vaquilla y haber sido sorprendido en flagrancia, invadiendo su lugar de trabajo en la estancia “Fortaleza”; por lo que, con la intención de aclarar este hecho, se hizo presente en la estación policial del Plan Tres Mil donde fue arrestado y puesto en libertad después de ocho horas, por no haberse presentado ninguna denuncia en su contra. El 17 de enero de 2011, las mismas personas, a la cabeza del Corregidor de Paurito y acompañados por efectivos Policiales, volvieron a ingresar en forma violenta a la estancia, requisando y secuestrando objetos, sin ninguna orden de allanamiento, sindicándole del robo de semoviente y otros objetos, por lo que fue conducido a oficinas policiales, donde prestó su declaración informativa a horas 19:30, después de que sus agresores sentaran denuncia por el delito de abigeato, que concluyó con su detención preventiva a cumplir en el Centro Penitenciario de Palmasola, por lo cual, interpuso el incidente de nulidad por defectos procesales absolutos que fue rechazado por el Juez de la causa, por lo que apelo el rechazo pero fue confirmado por la Sala Penal Segunda de la “Corte Superior de Justicia de Santa Cruz” (sic), que declaró improcedente el recurso. En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.La acción de libertad y su naturaleza jurídica

              La SCP 0001/2012 de 13 de marzo de 2012, participando de una razón lógica y conceptual, en el análisis de la hermenéutica constitucional, sobre la problemática planteada, aplico el siguiente entendimiento: “Esta acción es un mecanismo de defensa constitucional extraordinario de carácter preventivo, correctivo y reparador, instituido para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales a la libertad física como de locomoción en casos de detenciones, persecuciones, apresamientos o procesamientos ilegales o indebidos por parte de servidores públicos o de personas particulares; así como a la vida, cuando ésta se encuentra afectada o amenazada por la restricción o supresión de la libertad.

           Está consagrada por el art. art. 125 de la CPE, cuando dispone que: 'Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal, podrá interponer Acción de Libertad y acudir, de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad'.

           Norma constitucional concordante con el art. 65 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), la cual establece que el objeto de esta acción extraordinaria es la garantía, protección o tutela de los derechos a la vida, a la libertad física y a la locomoción, para el restablecimiento inmediato y efectivo de estos derechos, en los casos en que sean restringidos, suprimidos o amenazados de restricción o supresión.

Teniendo presente la importancia de los derechos primarios protegidos como son la vida y la libertad física, de manera general no se encuentra regida por el principio de subsidiariedad, al contrario, se activa sin el previo agotamiento de las vías legales ordinarias, es de tramitación especial y sumarísima, reforzada por sus características de inmediatez en la protección, sumariedad, informalismo, generalidad e inmediación; procede contra cualquier servidor público o persona particular y tampoco reconoce fueros ni privilegios.

           De manera excepcional opera el principio de subsidiariedad ante la existencia de medios de impugnación específicos e idóneos para restituir de manera inmediata los derechos objeto de su protección, o bien cuando se activa de manera paralela un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico tanto en la vía constitucional como en la ordinaria.

           Subsidiariedad excepcional de la acción de libertad

           A partir de la SC 0160/2005-R de 23 de febrero, se determinó la naturaleza subsidiaria de manera excepcional del entonces hábeas corpus, refiriendo que: "…en los supuestos en que la norma procesal ordinaria de manera específica prevea medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, estos deben ser utilizados, previamente, circunstancia en la que excepcionalmente, el recurso de hábeas corpus operará de manera subsidiaria"; este entendimiento, fue modulado por la SC 0008/2010-R de 6 de abril, en cuanto a los alcances de protección que brinda la actual acción de libertad configurada en el nuevo texto constitucional, señalando que “…la acción de libertad, es el medio idóneo y eficaz para conocer y restituir cualquier tipo de lesión o vulneración que pueda atentar al derecho a la vida, la libertad o constituir una persecución o procesamiento indebido que atente o ponga en peligro el derecho a la libertad, cuando de acuerdo a las circunstancias concretas, a pesar de existir mecanismos de protección específicos y establecidos por la ley procesal vigente, éstos resulten ser evidentemente inoportunos o inconducentes, de manera tal que esta acción de defensa, por la urgencia de la situación, se configura como el medio más eficaz para restituir los derechos afectados; empero, en caso de existir mecanismos procesales específicos de defensa que sean idóneos, eficientes y oportunos para restituir el derecho a la libertad y a la persecución o procesamiento indebido, deben ser utilizados previamente por el o los afectados; en estos casos por tanto, la acción de libertad operará solamente en caso de no haberse restituido los derechos afectados a pesar de haberse agotado estas vías específicas…'.

           La Resolución que resuelve incidente de nulidad o actividad procesal defectuosa, es susceptible de apelación incidental

           La SC 0636/2010-R de 19 de julio, respecto a la apelación de incidentes de actividad procesal defectuosa, señaló lo siguiente: 'De otro lado el capítulo IV del Título I del libro primero de la segunda parte del código de procedimiento penal, tiene como nomen juris «Excepciones e incidentes», cuyo procedimiento se rige por el art. 314 y ss del CPP, precisando: «las excepciones y las peticiones o planteamientos de las partes…», por ello dentro de un sentido amplio de interpretación de las normas analizadas, encontramos en el art. 403 inc. 2) del CPP, el derecho a impugnar resoluciones que resuelvan incidentes al incluirse su trámite dentro de las excepciones e incidentes, dado que sujetarnos a la enunciación que hace dicho precepto, correspondería a una interpretación restrictiva en desmedro de una norma internacional y de la propia constitución.

           Sin embargo como todos los derechos, el de recurrir está sujeto a las normas generales que lo rigen, entre ellos la oportunidad o el plazo, el contenido o expresión de agravios y la forma en que deban formularse. En cuanto a la apelación incidental se la debe presentar y tramitar en sujeción a las previsiones de los art. 404 a 406 del CPP'.

Por su parte, la SC 1465/2011-R de 10 de octubre, en su Fundamento Jurídico III.3, basando su razonamiento en la precitada SC 0636/2010-R: '…concluyó que efectivamente el incidente de actividad procesal defectuosa es apelable conforme al art. 403 inc. 2) del CPP, al incluirse su trámite dentro de las excepciones e incidentes.

           (…)

considerando que el inc. 2) del art. 403 del CPP, establece específicamente como recurrible la resolución que resuelve la excepción y no así un incidente y tomando en cuenta la diferenciación que existe entre estas dos figuras procesales y su propia naturaleza jurídica de ambas; además, convencidos que el sistema procesal penal debe estar más fortalecido y sólido, justamente por la coyuntura delincuencial e inseguridad ciudadana que pasa el país, éste Tribunal Constitucional, ve la imperiosa necesidad de una adecuación normativa, a través del conducto legal pertinente; en este caso, la Asamblea Legislativa Plurinacional, a efectos de que en mérito a la atribución conferida por el art. 158 de la CPE, modifique el art. 403 del Código de Procedimiento Penal, e incluya a dicha norma conforme a su naturaleza jurídica, un inciso que establezca -específicamente- como resolución sujeta a apelación incidental, los incidentes, y de esta forma pueda concordarse con su aplicación efectiva el alcance al que se refiere el art. 394 del CPP, que establece que, las resoluciones judiciales serán recurribles, únicamente en los casos establecidos en la Ley 1970; más aún, si tomamos en cuenta que en la práctica forense -pese de existir la jurisprudencia antes referida- los operadores de justicia, los litigantes e inclusive algunos Jueces y Tribunales de garantías, siguen interpretando el art. 403 del CPP, como si éste no reconociera como recurrible un incidente de actividad procesal defectuosa «al no encontrarse especificados en los incisos de la norma citada», conllevando a que la justicia constitucional se active innecesariamente y directamente, perjudicando en distintos aspectos a la víctima, al imputado o en su caso, a la propia administración de justicia ordinaria, a quienes en todo caso se les debe brindar y reflejar seguridad jurídica'.

           La misma Sentencia Constitucional, más adelante acota: '…bajo los antecedentes y necesidades fundamentales y prioritarias señaladas, la Asamblea Legislativa, debe incluir un inciso específico dentro del art. 403 del CPP, que se encuentre separado de lo que es una excepción, y que reconozca al incidente como recurrible vía apelación incidental y de esta forma garantizar el principio de impugnación reconocida por el art. 180.II de la CPE y que concuerdan naturalmente con el principio de eficacia, accesibilidad e igualdad de las partes ante el Juez, por los cuales entre otros principios, se fundamenta la jurisdicción ordinaria como así señala el párrafo primero de la norma constitucional citada, pues si bien ya existe jurisprudencia como se explicó ut supra, sin embargo, esta no puede suplir a futuro una situación que necesariamente debe estar especificada en la Ley; correspondiendo a éste Tribunal Constitucional, exhortar a la Asamblea Legislativa para los fines jurídicos señalados.

           Finalmente, se debe dejar claramente establecido, que el incidente de actividad procesal defectuosa, debe ser entendido como cualquier otro incidente de nulidad interpuesto dentro de un proceso penal, este sea, nulidad de notificación o de cualquier otro actuado procesal donde se identifique un defecto previsto en el art. 167 del CPP y sgts., sin que pueda existir a efectos de apelación, una distinción entre incidente de actividad procesal defectuosa o incidente de nulidad que en lo esencial es lo mismo”.

III.2.Análisis del caso concreto

El accionante señaló que fue aprehendido y conducido a la estación policial del Plan Tres Mil, el 15 de enero de 2011, por un grupo de personas dirigidas por el Corregidor de Paurito, quien atribuyéndole la autoría de robo en flagrancia de una vaquilla extraviada el 13 de enero del mismo año, propició su arresto por la policía, habiendo sido puesto en libertad después de ocho horas de detención ilegal, por no haberse efectivizado ninguna denuncia en su contra.

El 17 del mismo mes y año, irrumpieron por segunda vez en su lugar de trabajo, los mismos nombrados, acompañados por efectivos policiales que ingresaron con similar violencia, quienes efectuaron requisa y secuestro de bienes, sin portar ninguna orden de allanamiento emitida por autoridad competente y ante la acusación de haber sido sorprendido en flagrancia, fue conducido a las oficinas policiales del Plan Tres Mil, donde prestó su declaración informativa y luego de formalizada la denuncia en su contra ,por el delito de abigeato y sometido después a audiencia de medidas cautelares ante el Juez demandado, interpuso incidente por defectos procesales absolutos, aducidos a partir de su primera aprehensión el 15 de enero de 2011, que fue rechazado ordenando su detención preventiva. Ante el rechazo producido, interpuso recurso de apelación incidental que fue resuelto por la Sala Segunda Penal, que declaró improcedente dicho recurso.

                   Para fines del presente análisis, conforme a la interpretación efectuada en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el accionante interpuso el recurso de apelación contra el Auto de 19 de enero de 2011, dictado por el Juez Segundo de Instrucción Mixto cautelar del Plan Tres Mil, -plenamente recurribles ante la impugnación de un incidente de actividad procesal defectuosa y contra la medida cautelar de detención preventiva dispuesta contra el imputado-en el marco del art. 403 del CPP; pese a que no se encuentran especificados en los incisos de la norma citada; acorde al entendimiento formulado en el fundamento jurídico precitado, y emergente de ello se hubo agotado los recursos procesales señalados en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia, con lo cual, probó que utilizó: “mecanismos procesales específicos de defensa que sean idóneos, eficientes y oportunos para restituir el derecho a la libertad y a la persecución o procesamiento indebido deben ser utilizados previamente por el o los afectados; en estos casos por tanto, la acción de libertad operará solamente en caso de no haberse restituido los derechos afectados a pesar de haberse agotado estas vías específicas…”, en virtud a lo cual, corresponde emitir el pronunciamiento de fondo, con relación a la problemática planteada.

El art. 46 del Código Procesal Constitucional (CPCo), dispone que la acción de libertad tiene por objeto garantizar, proteger o tutelar los derechos a la vida, integridad física, libertad personal y libertad de circulación, de toda persona que crea estar indebida o ilegalmente perseguida, detenida, procesada, presa o que considere que su vida o integridad física está en peligro y cuyo objeto está dirigido a formular un dispositivo constitucional de efecto rápido y tutelar, siempre y cuando el ordenamiento jurídico ordinario no prevea un medio idóneo y expedito para reparar la lesión producida, pues, de existir dicho medio, deberá hacerse uso de éste.

En este contexto, se considera el papel del Juez de Instrucción Mixto cautelar, quien ejerce y administra la vigilancia de la investigación en un proceso penal, en la forma prevista por el art. 54 del CPP, que señala que su función tiene por efecto la aplicación del control de la investigación, de modo que el imputado pueda exigir la defensa de sus derechos y garantías desde el inicio hasta la conclusión del proceso, situación que conviene tener presente en el análisis del presente caso, con relación a la presunta subsistencia de un defecto procesal que afecta un derecho fundamental, cual es el de la libertad.

Al respecto, el art. 167 del CPP in fine, señala que en los casos y formas previstos por dicho Código, las partes, “solo podrán impugnar, con fundamento en el defecto, las decisiones judiciales u omisiones de procedimiento que les causaran agravio”. En este sentido, con relación a la detención ilegal que se infringió al accionante el 15 de enero de 2011, la garantía a sus derechos fundamentales no estuvo ausente, bajo el supuesto de que debió acudir inmediatamente ante el Juez cautelar de Turno -puesto que su denuncia y aprehensión se produjo posteriormente, el 17 de enero del mismo año, a partir de lo cual intervienen, la Fiscal de materia y el Juez Segundo de Instrucción Mixto y cautelar del Centro Integrado de Justicia del Plan Tres Mil, ahora demandados-. Al respecto, el art. 227 inc.1) del CPP, dispone que: “La Policía Nacional deberá aprehender a toda persona en los siguientes casos: 1) Cuando haya sido sorprendida en flagrancia (…) La autoridad policial que haya aprehendido a alguna persona deberá comunicar y ponerla a disposición de la Fiscalía en el plazo máximo de ocho horas”. El art. 229 del CPP, señala: “De conformidad a lo previsto por la Constitución Política del Estado, en caso de flagrancia los particulares están facultados para practicar la aprehensión, debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a la policía, a la Fiscalía o a la autoridad más cercana. El particular que realice una aprehensión, recogerá también los objetos e instrumentos que hayan servido para cometer el hecho o sean conducentes a su descubrimiento y los entregará a la autoridad correspondiente”; en consecuencia, la aprehensión provista por la Policía y los particulares, cumplió el presupuesto legal que autoriza su ejecución, en caso de delito en  flagrancia, por lo cual fue conducido ante la Fiscal de Materia, que a su vez informó al Juez de Instrucción el inicio de investigaciones, según señala el art. 289 del CPP.  Bajo esas consideraciones, los actos ilegales referidos, no pueden constituir defectos procesales absolutos y tampoco procesamiento indebido, porque en los hechos las autoridades demandadas habrían desarrollado funciones expresamente facultadas.

Así también, en cuanto al recurso de apelación formulado contra el Auto de 19 de enero de 2011 -debe precisarse- que el Juez Segundo de Instrucción cautelar Mixto del Centro Integrado de Justicia del Plan Tres Mil, rechazó el incidente interpuesto merced a que dicha aprehensión se produce bajo circunstancias excepcionales y legales, justificadas por el estado de flagrancia, por lo cual; consideró que no se hubo vulnerado el derecho a la libertad del accionante; y, en cuanto a la decisión de imponer la medida cautelar de detención preventiva, sujeta a la determinación del art. 233 del CPP, estimó la concurrencia de los siguientes requisitos: “1. La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible; y, 2. La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad”, según valoró que la vaquilla y otros enseres extraviados, se encontraban en el lugar en que habitaba y trabajaba el imputado, y en base a la existencia de terceros involucrados por complicidad, a quienes restaba por investigar, hechos que no fueron desvirtuados por el accionante, por lo cual; no es posible conceder la tutela demandada.

Por lo expuesto, el Juez de garantías, al haber declarado “improcedente” la acción de libertad, efectuó una adecuada compulsa de los antecedentes procesales.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Liquidadora Transitoria, en virtud de lo previsto en el art. 20.II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 01 de 2 de abril de 2011, cursante de fs. 70 a 74, pronunciada por el Juez Tercero de Sentencia Penal del Distrito Judicial -ahora departamento- de Santa Cruz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi

                                      MAGISTRADA

Fdo. Dr. Macario Lahor Cortez Chávez

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Carmen Silvana Sandoval Landivar

MAGISTRADA

Fdo. Dra. Edith Vilma Oroz Carrasco

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

MAGISTRADO