SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 2434/2012

Reiterando lo anterior, el 16 de la fecha indicada, se llevó adelante un acto de “Confrontación para identificación fotográfica” en razón a que: “No existe el sospechoso” (sic), ese es el motivo que señala el acta en su parte introductoria; entonces, el proceso aún se encuentra en la fase preliminar de la etapa preparatoria, es decir, realizándose averiguaciones sobre el hecho y principalmente, buscando uno de los elementos esenciales para el proceso en sí, identificar a los autores y partícipes del delito. Concluido el acto, se reconoció al ahora accionante como presunto autor; y esta identificación, por sí sola, netamente con fines investigativos e identificativos, no puede ser lesiva a los derechos del accionante, por lo que parte del razonamiento de los Vocales codemandados en ese sentido, es coherente, dado que hasta ese momento si se desconocía a la persona investigada, no era necesaria o exigible la concurrencia de un abogado defensor, al tratarse meramente de un acto investigativo, que no alcanzaba los estándares de un medio de prueba; o en otras palabras, era el medio para un fin y no un fin en si mismo.

La norma transcrita infiere que la persona imputada ya ha sido identificada, se la tiene bajo custodia o ha sido citada al acto de reconocimiento; de cualquier forma, se conoce su identidad y lo que se busca es realizar una individualización de esa persona, entre otras de similares características; y dado el objeto de ese acto, debe convocarse a un abogado defensor o bien se le asignará uno, de ahí que la referida norma señala que el reconocimiento procederá: “…aún sin el consentimiento del imputado”; entonces, este reconocimiento de persona, ya sea a través de medios fotográficos, desfile identificativo u otros, sí debe realizarse garantizando los derechos constitucionales de la persona sindicada, en especial cuando esta individualización será base para la imputación o la acusación respectivamente, incluso para la aplicación de medidas cautelares.

Entonces, concluimos que el objeto del acto investigativo denominado como “Acta de confrontación para identificación fotográfica”, fue el de identificar a los autores o partícipes para proseguir las investigaciones; y el objeto del reconocimiento fotográfico, conforme el art. 219 del CPP, es la individualización precisa del “imputado”, para realizar la atribución del delito a una persona específica.

Y lo que sucedió en la audiencia cautelar de 22 de febrero de 2011, es que aquella “Acta de confrontación para identificación fotográfica” se utilizó para determinar la concurrencia del art. 233 inc. 1) del CPP (probabilidad de autoría o participación), siendo el elemento principal y determinante para aplicar la detención preventiva en la audiencia de consideración de aplicación de medidas cautelares de 23 de febrero de 2011, por la Jueza Segunda de Instrucción Mixta y Cautelar de Cliza contra Lider Castro Cruz. Entonces, la identificación fotográfica de probables autores o partícipes, sucede en un primer momento del hecho con el objetivo de identificar al delincuente NN y para esto no es necesaria la participación de un abogado defensor, pero para que esa primera identificación pueda surtir efectos en otras fases y etapas procesales posteriores, especialmente para la aplicación de medidas cautelares, se entiende que ésta debe refrendarse o complementarse, cumpliendo con los requisitos previstos en el art. 219 del CPP, en especial, la participación del abogado defensor del sindicado, como se trató de hacer luego, en abril de 2011, durante el desfile identificativo policial en Cliza, reconocimiento que resulta inútil para la detención ordenada ya en febrero del mismo año.

Sólo los medios de prueba realizados en cumplimiento de las disposiciones pertinentes y respeto a los derechos y garantías de las personas, serán considerados en la etapa esencial del proceso, el juicio oral, para lo que debe asegurarse que esos medios probatorios, lleguen hasta esa fase exentos de defectos procesales que tornen inútiles los actos en que se funda la acusación.

En el caso que se trata, la falta de este requisito esencial del debido proceso significa que la detención preventiva determinada por la Jueza de Instrucción Mixta y Cautelar -ahora demandada-, se convierte en una indebida restricción a la libertad porque se hizo en base a un elemento incorporado al proceso, sin la forma dictada por el Código de Procedimiento Penal; y en atención a que es el único elemento que se toma para acreditar el art. 233 inc. 1) del CPP, su ineficacia jurídica significa que los requisitos para la detención preventiva no fueron concurrentes en forma conjunta; en ese entendido, se incumplió con el principio establecido en el art. 167 del referido cuerpo normativo, en su mérito corresponde otorgar la tutela solicitada.

Respecto a los Vocales demandados, quienes no observaron lo referido, también han incurrido en la vulneración al derecho a la libertad, defensa y debido proceso del accionante, por no tomar en cuenta el aspecto desarrollado, y a pesar de que no se cuenta con la Resolución emanada por sus autoridades, su informe señala que el recurso presentado en su oportunidad fue declarado improcedente.

Respecto al Fiscal de Materia codemandado, si bien es cierto que quien determina la restricción de libertad personal es la autoridad jurisdiccional, las actuaciones del representante del Ministerio Público, al utilizar como prueba en medida cautelar, actuaciones que no son pertinentes, ha coadyuvado en que esa restricción sea llevada a cabo, contrariando la finalidad de esa institución (art. 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público -ahora abrogada-), así como los principios de objetividad y probidad (arts. 5 y 8 respectivamente de la LOMP.abrog) y en especial sus propias atribuciones (art. 45. 1, 5). En cuanto a su argumento respecto a la falta de citación a la audiencia de acción de libertad, debe entenderse que la premura en la realización de la audiencia obedece al mandato constitucional de sumariedad en la atención de esta acción tutelar, situación que fue salvada por el despacho y personal de la Central de Diligencias del Distrito Judicial -ahora departamento- de Cochabamba; y, si bien aquella autoridad demandada no pudo hacerse presente, tenía a su alcance medios teleinformáticos de comunicación a través de los cuales era posible presentar su informe, en forma directa a la Jueza de garantías o hacerlo en base al principio de unidad que rige al Ministerio Público, solicitando la asistencia de otro Fiscal.