La suscrita Magistrada expresa su disidencia con lo resuelto por la SCP 0895/2012 de22 de agosto, por los siguientes fundamentos de orden constitucional.

Ahora bien, el recurso de casación en materia penal, que se activa sólo cuando existe un precedente contradictorio, se articula al sistema de recursos previstos por el Código de Procedimiento Penal, el cual ha sido sistematizado cabalmente por la SC 1075/2003-R de 24 de julio, al compilar lo siguiente:

“El sistema de recursos adoptado por el legislador, en el vigente Código de procedimiento penal, comprende: el recurso de reposición, el recurso de apelación incidental, el recurso de apelación restringida y el recurso de casación. A su vez, el derecho a recurrir, es decir, a impugnar las resoluciones judiciales no ejecutoriadas, se encuentra limitado expresamente por el artículo 394 CPP, a los casos expresamente señalados por el mismo cuerpo normativo”.

Ahora bien, tal como es posible comprobar, existe una variedad de recursos para acceder a la impugnación de las resoluciones judiciales dictadas en procesos penales; empero, sólo dos son relevantes para el presente caso, el recurso de apelación restringida y el de casación, por ser los únicos útiles para cuestionar la decisión final del proceso penal, y por ser la materia del recurso de casación y el tema aquí considerado.

“III.3.Fundamento jurídico y político del derecho del imputado a la revisión del fallo condenatorio por un tribunal superior.- El derecho del imputado a la revisión del fallo condenatorio encuentra su fundamento jurídico en el reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales que pudiesen ser afectados a consecuencia de un fallo condenatorio que se origine en una errónea aplicación de la normativa del sistema penal; derecho que ha sido desarrollado por el art. 407 CPP, cuyos alcances encuentran congruencia y son compatibles con los acuerdos internacionales suscritos por el Estado boliviano (art. 14.5. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 8.h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica).

III.4. Significado de la expresión 'inobservancia o errónea aplicación de la ley' utilizada en el art. 407 CPP.- Conviene precisar qué alcances tienen, en el contexto del Código, las expresiones 'inobservancia de la ley' y 'errónea aplicación de la ley'. El primer supuesto se presenta cuando la autoridad judicial no ha observado la norma o, lo que es lo mismo, ha creado cauces paralelos a los establecidos en la ley (así, SC 1056/2003-R). En el segundo caso, si bien se observa la norma, la autoridad judicial la aplica en forma errónea. En este punto, corresponde puntualizar que la inobservancia de la ley o su aplicación errónea, puede ser tanto de la ley sustantiva como la ley adjetiva. Así, la norma sustantiva puede ser erróneamente aplicada por: 1) errónea calificación de los hechos (tipicidad), 2) errónea concreción del marco penal o, 3) errónea fijación judicial de la pena (SC 727/2003-R).

Los supuestos de errónea aplicación de la ley adjetiva son: 1) los defectos de procedimiento en general y 2) los expresamente establecidos en los arts. 169 y 370 CPP. Conforme a esto, los supuestos previstos en los dos preceptos referidos -excepto el inciso 1) del art. 370, que alude a la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva- están referidos a: 1) inobservancia de la ley adjetiva, 2) errónea aplicación de la ley adjetiva, cuando no se comprueban los hechos acusados conforme a los parámetros exigidos por ley (de modo integral, conforme a las reglas de la sana crítica). Esto significa que los hechos acusados deben ser probados y que sólo es válida la comprobación realizada conforme a ley. En este sentido, una acusación y/o querella, no estará comprobada conforme a ley cuando:

III.5. Sobre la determinación de los requisitos de forma para la apelación restringida.- La ley señala ciertas exigencias en la interposición de los recursos, referidas a requisitos de forma o de fondo. Son requisitos de forma todos aquellos medios a través de los cuales se comunica una inobservancia o errónea aplicación de la ley. A su vez, el fondo del recurso está constituido por el objeto de comunicación, es decir, el hecho o motivo por el cual se impugna la sentencia (Ej: defectuosa valoración de la prueba).

La impugnación a una resolución judicial definitiva no ejecutoriada (apelación restringida en nuestro sistema) es, ante todo, un planteamiento ante el mismo juez pero está dirigida al tribunal superior, invocando (haciendo saber) que en el procedimiento de aplicación de la sanción penal se ha inobservado o se ha aplicado en forma errónea la ley. Por imperativo del art. 408 CPP, la apelación restringida debe efectuarse de la siguiente forma: 1) por escrito, 2) citando, por separado y en forma fundamentada las disposiciones legales que se consideren violadas o erróneamente aplicadas y 3) expresando la aplicación que se pretende”.

Adicionalmente, se debe revisar que las normas de los arts. 410, 411 y 412 del CPP, posibilitan y regulan la recepción de prueba de forma directa por el tribunal de apelación, pero solamente cuando el fundamento del recurso sea de forma o de procedimiento; es decir que la realidad material de los actos acusados, aunque son objeto de nueva evaluación en recurso de apelación, ello se hace sólo con las pruebas producidas en la etapa correspondiente, quedando las partes impedidas de formar nuevo conocimiento de la verdad material de los hechos sometidos a proceso.

Contra la resolución del recurso de apelación restringida, auto de vista, se puede interponer el recuso de casación, con las restricciones de los artículos ahora demandados de inconstitucionalidad; empero, es valioso anotar que, las potestades concedidas al recurso de apelación restringida, no cumplen con el canon de constitucionalidad impuesto por la Corte Interamericana en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, como será explicado a continuación.