La suscrita Magistrada expresa su disidencia con lo resuelto por la SCP 0895/2012 de22 de agosto, por los siguientes fundamentos de orden constitucional.

Ahora bien, conocidas las premisas determinantes en el presente asunto, corresponde analizar la inconstitucionalidad demandada; a ese efecto, resulta trascendente la comprensión del derecho a recurrir el fallo o impugnación producida en el punto 3 de este voto, puesto que son las sub reglas que el sistema recursivo en materia penal debe respetar.

En ese orden de ideas, se tiene que el Código de Procedimiento Penal, en consonancia con el derecho a la impugnación, ha previsto la etapa de revisión de la sentencia penal lesiva de derechos de las partes, mediante el recurso de apelación restringida, como una segunda instancia que sirva para la revisión de la inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva; así como para cuestionar la contravención de las normas adjetivas; empero, tal recurso se encuentra limitado a una función revisora de lo actuado en el proceso penal; es decir, a revisar la verdad formal, no siendo posible arribar a una nueva verdad, cuando ésta verdad formal sea contraria a la verdad material de los hechos acaecidos; por ello, si bien las normas de los arts. 407 a 415 del CPP, regulan el recurso de apelación de la sentencia penal, esta segunda instancia por sí sola no cumple a cabalidad los requisitos del derecho a recurrir el fallo o a la impugnación, pero al no ser la casacional, no le es imputable la vulneración del mismo, pues la función dikelógica de hacer justicia en cada caso concreto, le corresponde al recurso de casación; por lo que todas las sub reglas emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, corresponden ser cumplidos por el recurso de casación.

En esa secuencia, se tiene que el recurso de casación previsto por las normas de los arts. 416 y 417 del CPP, interpretados en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia, que instituyen el recurso de casación, a tiempo de exigir como requisito ineludible para acceder al recurso el precedente contradictorio, contrarían el principio de búsqueda de la verdad material, otorgando primacía a la verdad formal, puesto que se limitan a la búsqueda de contradicción entre el auto de vista recurrido y uno anterior, lo que corresponde a una anacrónica versión del recurso de casación, limitado a la función unificadora de jurisprudencia, impidiendo formalmente la función dikelógica, que es deber del máximo tribunal de justicia penal, en ocasión del recurso de casación, por ello la exigencia del precedente contradictorio, como elemento accionador del recurso de casación es contrario al derecho a recurrir el fallo y al principio de impugnación consagrados por las normas de los arts. 8.2 inc. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 180.II de la CPE; ya que la forma de materializar el derecho a recurrir el fallo, no es amplio, y no permite al juez casacional hacer justicia material, por lo que no satisface el derecho a la impugnación, al imponer de forma imprescindible un precedente contradictorio, deja de ser accesible y sin restricciones, convirtiéndose más bien en inaccesible y restringido a la singular posibilidad de que la situación sea contraria a otras acaecidas con anterioridad, para acceder a una revisión formal y no material de los actuados judiciales; y finalmente, impide una revisión completa del fallo, por lo que contradice la jurisprudencia de la Corte que interpreta el referido art. 8.2 inc. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por lo que resulta contrario también al principio de impugnación en los procesos judiciales consagrado por las normas del art. 180.II de la CPE.

De otro lado, se tiene que si bien como requisito formal imprescindible para acceder a la casación, el precedente contradictorio es inconstitucional, se tiene que en el marco de la función legislativa atribuida por las normas del art. 158.I.3 de la CPE, de dictar leyes, interpretarlas, derogarlas, abrogarlas y modificarlas, al Órgano Legislativo, éste puede dictar los procedimientos necesarios para activar la función de impartir justicia, teniendo una discrecionalidad restringida por la Ley Fundamental del Estado, que confina actos contrarios a su texto, valores y principios; por ello, si el legislador, como parte de la política de control y lucha de y contra la criminalidad ha instaurado como requisito para acceder al recurso de casación la presentación del precedente contradictorio, se debe entender que tal precisión es para un mejor desempeño de la actividad de impartir justicia encargada a los jueces; en ese orden de ideas, y cumpliendo el principio de conservación de la norma, la exigencia de precedente contradictorio para el acceso al recurso de casación, no contraría el derecho a la impugnación y a recurrir el fallo, cuando es un requisito argumentativo; es decir, cuando se trata de cumplir el deber de argumentar el recurso de casación; por lo que es exigible siempre que en la jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Supremo exista precedente al que resulte contrario el auto de vista denunciado casacionalmente; empero, cuando la situación comprendida en el auto de vista no tenga precedentes, es una situación en la que no existe parámetro comparativo, siendo de imposible cumplimiento la presentación del precedente contradictorio y por ello, no puede ser un requisito de acceso al recurso de casación, pues resulta restrictivo del derecho a recurrir el fallo.

En esa guía conductora, es evidente que cuando no existe auto supremo que resolvió una situación similar, no debe ser exigible el precedente contradictorio, pues es de imposible cumplimiento, lo que hace inviable el recurso de casación y vulnera el derecho a impugnar el fallo; empero, este precedente contradictorio como elemento argumentativo, cuando existe, es necesario para una debida actuación del tribunal de casación y para cumplir la función unificadora de la jurisprudencia; sin embargo, no puede ser un requisito indispensable para acceder al recurso de casación, puesto que ello carga adicionalmente a la parte que tiene abierto el recurso y no es conforme al principio de accesibilidad y servicio social de la función de impartir justicia, que entre otros componentes, suponen que el juez, sin importar su jerarquía, es el encargado de aplicar la ley y la jurisprudencia, por lo que lo razonable es que más bien sea el Órgano Judicial y sus autoridades las que tengan la obligación de conocer y aplicar los precedentes contradictorios.

Adicionalmente, se debe señalar que la admisión del recurso de casación, debe posibilitar la revisión de la verdad formal encontrada en el proceso hasta esa instancia; pues toda la actividad judicial tiene por objeto encontrar y respetar la verdad material, sin importar la etapa, y siendo una unidad no es posible prohibir a las más altas autoridades ordinarias la realización de la justicia material.

Para sintetizar, es conveniente afirmar que tal como ha expuesto la Corte Interamericana, el derecho a impugnar el fallo previsto por el art. 8.2 inc. h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o principio de impugnación conforme al art. 180.II de nuestra Constitución Política del Estado, debe cubrir tres elementos básicos; debe ser amplio en su forma; es decir, debe abarcar la mayor cantidad de situaciones posibles, lo que no ocurre con las normas del art. 416 y 417 del CPP; pues, más bien impiden el recurso de casación a toda situación que no tenga precedente contradictorio, lo que implica que es restringido a escasas posibilidades; es decir, no es amplio como requiere el derecho y el principio a la impugnación; la segunda condición, es que no sea restrictivo, empero, las normas de los arts. 416 y 417 del CPP, imponen un requisito formal excesivo, cual es un precedente contradictorio, puesto que tal antecedente puede ser inexistente en muchas situaciones, pero en todo caso, es al propio Tribunal Supremo al que le es exigible conocer sus resoluciones previas y aplicarlas a casos nuevos; pero además, restringe la posibilidad del recurso de casación a la existencia de una situación similar previa, lo que no condice con la amplitud que debe cumplir el recurso de casación, resultando más bien restringido a escasas situaciones; luego, el fallo de la Corte Interamericana insiste en que el recurso de casación debe tener las característica de posibilitar un examen integral del fallo, lo que también resulta afectado por los arts. 416 y 417 del CPP, puesto que de modo absolutamente dimensionado, obligan al análisis del recurso de casación sólo en cuanto contradice el precedente, estando imposibilitado el tribunal de casación de arribar a la verdad material si es que fuera posible, encontrándose más bien obligado a mantener la verdad procesal por las limitaciones del recurso de casación.