SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0948/2012

         Del contenido fáctico de la presente acción de libertad, se advierte que la problemática planteada deviene del proceso de guarda legal seguida por Nelly Nancy Zamorano Luján, abuela materna contra María Elizabeth Navia Barrera, tía paterna, habiéndose dictado Resolución declarando probada la demanda disponiéndose la guarda y custodia de la menor AA a favor de la demandante por el tiempo de dos años y en grado de apelación fue confirmada parcialmente dejando sin efecto el plazo de la guarda y en casación se emitió el Auto Supremo que declaró infundado el recurso interpuesto; como emergencia de dicho fallo, la demandante solicitó al Juez de primera instancia libre exhorto suplicatorio a fin de notificar a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de la ciudad de Cochabamba a efectos de que realicen el seguimiento correspondiente de conformidad al art. 46 del CNNA, emitiendo el Juez a quo, providencia de 25 de septiembre de 2010, a través de la cual instruye se expida la orden instruida que deberá contener la Resolución, Auto de Vista y el Auto Supremo, encomendando su ejecución a cualquier autoridad hábil y no impedida del departamento de Cochabamba.

         De los antecedentes y el informe brindado por los funcionarios demandados, se advierte que éstos a fin de ejecutar la orden instruida se apersonaron a horas 10:00 al establecimiento donde estudia la menor AA acompañados de tres policías, ante esa situación y recibida la comunicación de parte del profesor, el progenitor se apersonó inmediatamente a la Unidad Educativa, quien también fue trasladado junto a la niña a las oficinas de la Defensoría en un vehículo de la policía, lugar donde permaneció hasta horas de la tarde, cuando se suscribió un acta de entrega de la menor a favor de la abuela materna, situación que no fue desvirtuada sino al contrario afirmada por los demandados.

         En el marco de ese conflicto suscitado entre su progenitor y la abuela materna en torno a la guarda legal de la menor, que se mencionó precedentemente es una institución de carácter provisional y se otorga mediante resolución judicial pronunciada por el juez de familia o por el juez de la niñez y adolescencia, lo que quiere decir que puede ser modificada cuando el interés superior de la menor así lo requiera; resultando evidente la ilegalidad y las acciones de hecho cometidas por el personal de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia demandados, quienes bajo el argumento de que en cumplimiento a sus funciones y atribuciones y con el propósito de no obstaculizar la orden del “juez jerárquico” intervinieron para la entrega de AA a la abuela materna, firmando un acta al efecto; es decir, no observaron el art. 187 del CNNA, cuando prevé que las instituciones de atención no podrán disponer su transferencia a terceros sin orden del Juez de la Niñez y Adolescencia, más aún cuando la orden instruida, si bien deriva del proceso de guarda legal que favorece a la abuela materna, a la cual pretendían hacer la entrega, no es menos evidente, que en ninguna parte de dicho documento se dispone “entrega de la menor”, sino que se instruye la notificación a la Defensoría a efectos de que se haga seguimiento tal como dispone el art. 46 del CNNA, providencia que fue emitida a solicitud de la demandante.

         En ese entendido, siendo la Defensoría de la Niñez y Adolescencia una instancia promotora que vela por la protección y el cumplimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, implementado políticas de protección social ante situaciones de riesgo que amenace a éstos por el incumplimiento y violación de sus derechos; en el caso que se analiza, dicha instancia no cumplió con su labor de prevalencia del interés superior de la menor conforme manda la Constitución Política del Estado y el Código del Niño, Niña y Adolescente, a efectos de que se respeten sus derechos y no se vea perjudicada emocionalmente y psicológicamente, sino que se excedió en sus atribuciones, siendo que esta instancia no tiene competencia alguna para decidir a quién le corresponde la guarda, sino será el juez de familia o el juez de la niñez y adolescencia quien defina esta situación; así como tampoco es objeto de la acción de libertad el resolver conflictos de guarda; sin embargo, los funcionarios demandados de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Chimoré, asumieron acciones de hecho contra la menor, porque irrumpieron el normal desarrollo de sus actividades escolares ingresando a horas 10:30 al establecimiento educativo y reteniéndola en dependencias de la Defensoría hasta horas 13:00, momento en el que le comunicaron que debían esperar al Responsable de la Defensoría de la Niñez para la realización y firma del acta, así se advierte del informe presentado por el Psicólogo de la Defensoría, y desarrollado las Conclusiones II.2 del presente fallo, configura privación del derecho de libertad de locomoción de la menor AA, lo que implica que no se han guardado las formalidades previstas por ley para el caso concreto, vulnerando su derecho a la libre locomoción previsto en el art. 102 del CNNA, con la consiguiente amenaza de una persecución indebida, derecho que se encuentra dentro de los alcances de tutela de esta garantía constitucional, prevista en el art. 125 de la CPE.