SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1275/2012

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1275/2012

Sucre, 19 de septiembre de  2012

SALA LIQUIDADORA TRANSITORIA

Magistrada Relatora:  Dra. Carmen Silvana Sandoval Landivar 

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  2010-22638-46-AAC

Departamento:             Chuquisaca

En revisión la Resolución 292/10 de 20 de octubre de 2010, cursante de fs. 61 a 65 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Ivar Carballo Carreón contra Esteban Urquizu Cuéllar, Gobernador del departamento Autónomo de Chuquisaca.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 15 de octubre de 2010, cursante de fs. 8 a 15 vta., el accionante manifestó:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 1 de septiembre de 2008, el accionante fue designado por la ex Prefecta y Comandante General del departamento de Chuquisaca para desempeñar funciones de Profesional del Servicio Departamental de Fortalecimiento Municipal y Comunitario, con el ítem 16172, nivel salarial 6, cargo que desempeñó hasta el 15 de abril de 2010, fecha en la cual se le notificó con el memorándum 25/2010 de 6 de abril del mismo año, mediante el cual se le agradeció sus servicios, conminándolo a hacer uso de sus vacaciones y una vez concluidas éstas se haría efectivo el cese de sus funciones.

En tal situación, interpuso recurso de revocatoria ante citada ex Prefecta, solicitando revoque el memorándum 25/2010 y se lo restituya a su fuente laboral, mencionando que el despido injustificado se encuentra prohibido por el art. 49.III de la Constitución Política del Estado (CPE); al no obtener respuesta, el 26 de abril y 23 de julio de 2010, reiteró el recurso de revocatoria incoado, éste último ante Esteban Urquizu Cuéllar, actual Gobernador del departamento Autónomo de Chuquisaca, pero hasta la fecha de interposición de esta acción tampoco obtuvo respuesta alguna.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El accionante denunció como lesionados sus derechos y garantías, al trabajo, a la estabilidad laboral, a una justa remuneración, a la salud, a la seguridad social, al debido proceso, a la defensa, a la “seguridad jurídica” y a la petición citando al efecto los arts. 9.5, 14.II, 18, 24, 35, 36, 37, 45.I, 46, 48, 49.III y 115.I de la CPE.

 I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y se disponga: a) La emisión de una resolución administrativa en la que se ordene la inmediata restitución a su fuente de trabajo en el cargo de Profesional del Servicio Departamental de Fortalecimiento Municipal y Comunitario, con el mismo nivel salarial, sea con el pago de haberes devengados y todos los derechos laborales y sociales; y,      b) Dejar sin efecto el memorándum 25/2010, con imposición de daños y perjuicios a la autoridad demandada.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías 

Celebrada la audiencia pública el 20 de octubre de 2010, según consta en el acta cursante de fs. 57 a 60 vta. de obrados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El abogado de la accionante ratificó los términos de la demanda y ampliándola señaló: 1) La cuestión de que si el accionante es profesional o no, no es tema de esta acción, el caso es que siendo designado obtuvo la calidad de funcionario estable de acuerdo a los arts. 46.II y 49.III de la CPE; 2) Con relación a las llamadas de atención, son prueba de que debió seguírsele un procedimiento administrativo, lo que refleja que se vulneró el derecho al debido proceso establecido en la Constitución Política del Estado, en su elemento de defensa; 3) El Estatuto del Funcionario Público, en lo referido a la carrera administrativa no es aplicable al presente caso, debido a que el accionante no es un funcionario de carrera, por esto se acoge al art. 69 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), no existiendo en consecuencia una autoridad superior, es así que se cumplió el principio de  subsidiariedad; se mencionó el art. 233 de la CPE, señalando que son servidoras y servidores públicos las personas que realizan funciones públicas formando parte de la carrera administrativa, excepto aquellos que desempeñen cargos electivos, los designados y los que ejerzan funciones de libre nombramiento; y, 4) El representante de la parte demandada se olvidó hacer mención a la estabilidad laboral, establecida en los arts. 46 y 48 de la CPE, de la no discriminación a los derechos de los trabajadores y sobre la primacía de la Ley Fundamental.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

El abogado de la autoridad demandada dio lectura al informe presentado cursante de fs. 53 a 56, siendo el contenido: i) Del expediente personal de Ivar Carballo Carreón se evidencia que el 25 de julio de 2008, fue designado para desempeñar las funciones de Profesional interino del Servicio Departamental de Fortalecimiento Municipal y Comunitario de manera directa y de libre nombramiento, siendo su condición funcionario interino en la entidad pública, de acuerdo a lo establecido por el art. 5 inc. e) del Estatuto del Funcionario Público (EFP), probablemente por ser egresado de la Carrera de Ingeniería Comercial, es decir, que él no contaba con título; ii) De la misma forma, el 1 de septiembre del mismo año, el accionante fue nombrado como titular en el señalado cargo, constituyéndose en funcionario público provisorio, de acuerdo al art. 71 del EFP, siendo su título en provisión nacional de 7 de noviembre de 2008. El 29 de junio de 2009, recibió la primera llamada de atención por incumplimiento de sus funciones; el 17 de febrero de 2010, recibió la segunda llamada de atención y el descuento de tres días; y, finalmente el “17 de febrero” del mismo año, mediante memorándum le agradecieron sus servicios prestados; iii) Respecto a la inobservancia del principio de subsidiariedad, el accionante no agotó la vía administrativa ya que según su argumento ésta se hubiera agotado con la interposición del recurso de revocatoria planteado ante la citada ex Prefecta; y posteriormente, reiterado por otras dos veces ante el actual Gobernador del departamento Autónomo de Chuquisaca no existiendo una autoridad superior a la antes mencionada; siendo que, le correspondía al accionante interponer el recurso jerárquico, aún se haya dado el silencio administrativo, para que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, como autoridad competente conozca y sustancie este recurso. Todo esto, de acuerdo a la Resolución Ministerial (RM) 014/10 de 18 de enero de 2010; por lo que el accionante no cumplió con uno de los presupuestos prima facie del proceso constitucional subsidiario de esta acción, no habiendo agotado la vía administrativa; e, iv) Ivar Carballo Carreón fue funcionario público provisorio y no funcionario público de carrera administrativa, por lo que correspondía su retiro; situación por la que la Máxima Autoridad Ejecutiva, determinó prescindir de sus servicios, decisión enmarcada en la normativa legal vigente; la cual no vulnera ningún derecho fundamental siendo que no hubo despido injustificado.

I.2.3. Resolución           

La Sala Penal de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Chuquisaca, pronunció la Resolución 292/10 de 20 de octubre de 2010, cursante de fs. 61 a 65 vta., por la que concedió la tutela; y en consecuencia, dispuso dejar sin efecto el memorándum 25/2010, la inmediata restitución del accionante al cargo de Profesional del Servicio Departamental de Fortalecimiento Municipal y Comunitario con el mismo ítem y nivel salarial, así como el pago de los haberes devengados, en base a los siguientes fundamentos: 1) La parte demandada hizo referencia a que el Ministerio del Trabajo Empleo y Previsión Social tuviera competencia para conocer y sustanciar el recurso jerárquico y que el accionante debió acudir previamente a esa institución; en este sentido, el art. 279 de la CPE, otorga la calidad de máxima autoridad ejecutiva al gobernador en el régimen de autonomía departamental, que alcanza al de su administración interna de personal; asimismo, debe tomarse en cuenta que una resolución ministerial no puede ir más allá de la norma constitucional y de los decretos supremos. La intervención de la Superintendencia Civil como instancia final que hacen a los recursos de revocatoria y jerárquico, no tienen alcance a las resoluciones administrativas de las ahora Gobernaciones Departamentales Autónomas, en materia de administración interna de personal, lo contrario significaría vulnerar la autonomía; por consiguiente, el art. 410 de la CPE, claramente establece su primacía, las decisiones al respecto del Gobernador, constituyen agotamiento del recurso jerárquico; en consecuencia, se cumplió el principio de subsidiariedad; 2) Respecto a la legitimación pasiva, la jurisprudencia constitucional estableció que, cuando un funcionario responsable del acto que se impugna no estuviese en funciones, la demanda estará dirigida a quien lo haya sustituido; es así que la legitimación pasiva en la persona del actual gobernador Esteban Urquizu Cuéllar se halla reconocida; 3) Al haberse emitido el memorándum de despido 25/2010, sin justificativo alguno, no sólo se dejó sin una fuente laboral al accionante sino que también se vulneró su derecho a la estabilidad laboral protegido en general, sin discriminación de ninguna naturaleza por los arts. 49.III de la CPE y 23 de la DUDH; 4) Al no haberse establecido la causa de la ruptura de la relación laboral, se vulneró el derecho al debido proceso en cuanto al principio de la defensa y seguridad jurídica; menos fue sometido a un proceso administrativo por los memorándums de llamada de atención que tuvo; igualmente existe una omisión indebida por la autoridad ahora demandada al no haber respondido al recurso de revocatoria planteado, vulnerando el derecho a la petición del accionante, previsto en el art. 24 de la CPE; y, 5) El actual Gobernador tuvo la oportunidad de restituir la legalidad de un acto, que conllevó a la vulneración de los derechos a la estabilidad laboral, al trabajo, a un salario y demás derechos emergentes de toda relación laboral reclamados por Ivar Carballo Carreón.

I.3. Consideraciones de la Sala

Por mandato de las normas previstas por el art. 20.I y II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; la Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, conformó la Sala Liquidadora Transitoria, posesionando a los Magistrados de la misma, el 15 de febrero de 2012, a objeto de la liquidación de las acciones tutelares ingresadas a los Tribunales de garantías hasta el 31 de diciembre de 2011, en el marco de la Ley 1836 de 1 de abril de 1998. Con la referida competencia, se procedió al sorteo de la presente causa, dictándose la Resolución dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

Hecha la debida revisión y compulsa de los antecedentes se llega a las conclusiones que se señalan a continuación:

II.1.  Cursa memorándum 489/2008 de 1 de septiembre, mediante el cual, Ivar Carballo Carreón, fue designado por Savina Cuéllar Leaños, entonces Prefecta y Comandante General del departamento de Chuquisaca, como Profesional del Servicio Departamental de Fortalecimiento Municipal Comunitario de la Prefectura de Chuquisaca (fs. 1).

 

II.2.  Mediante memorándum 25/2010 de 6 de abril, Savina Cuéllar Leaños, Prefecta y Comandante General del departamento de Chuquisaca,  agradeció los servicios del accionante al cargo que había desempeñado, haciéndose efectiva esta decisión una vez concluida su vacación (fs. 2).

II.3.  Contra ese memorándum, el 19 de abril de 2010, el accionante presentó recurso de revocatoria (fs. 4); el cual, no mereció pronunciamiento, por lo que el 26 del mismo mes y año volvió a presentar dicho recurso (fs. 5), exigiendo pronunciamiento al respecto pero tampoco obtuvo respuesta alguna.

II.4.  Es así que, el 23 de julio de ese año, nuevamente planteó recurso de revocatoria ante Esteban Urquizu Cuéllar, nuevo Gobernador del departamento Autónomo de Chuquisaca (fs. 6), pero tampoco obtuvo respuesta.

       III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia vulnerados sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a una justa remuneración, a la salud, a la seguridad social, al debido proceso, a la defensa, a la “seguridad jurídica” y a la petición, por cuanto, el 15 de abril de 2010, mediante el memorándum 25/2010 de 6 de abril, fue intempestivamente despedido de las funciones que desempeñaba, sin causal que justifique esta medida sin un previo proceso y, a pesar de haber presentado recurso de revocatoria solicitando su reincorporación no recibió respuesta alguna. En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. La acción de amparo constitucional y su naturaleza jurídica

La acción de amparo constitucional es establecida en el art. 128 de la CPE, como una acción tutelar de defensa contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la misma Norma Suprema y las leyes.

Según expresa, José Antonio Rivera Santiváñez, en su libro “Jurisdicción Constitucional -Procesos Constitucionales en Bolivia-“  el constituyente y legislador boliviano establece que es una acción constitucional, de configuración procesal autónoma e independiente, diferente de los demás recursos procesales ordinarios; es un medio de tutela inmediata, eficaz e idónea para los derechos y garantías constitucionales, frente a las amenazas o restricciones ilegales o indebidas de autoridades públicas o personas particulares; por ello tiene una tramitación especial y sumarísima (RIVERA SANTIVÁÑEZ, José Antonio “Jurisdicción Constitucional -Procesos Constitucionales en Bolivia-“. Tercera Edición. Cochabamba: Editorial Kipus, pág. 381).

En ese sentido, la acción de amparo constitucional, tiene por finalidad única resguardar los derechos fundamentales de quien acude buscando tutela, lo que determina su alcance con relación a la protección de derechos y garantías constitucionales, y no así, de principios; empero, por la misma naturaleza jurídica de esta acción extraordinaria de defensa, no puede omitirse considerar el resguardo y la materialización de los principios ordenadores de la administración de justicia.

III.2. En cuanto a los funcionarios provisorios y de carrera

III.2.1. Jurisprudencia y normativa legal aplicable al caso de autos

A efectos de interpretar adecuadamente la problemática planteada, corresponde hacer algunas precisiones respecto a la condición de funcionarios de carrera y funcionarios provisorios; por lo que es necesario previamente, referirse a las disposiciones legales existentes sobre la carrera administrativa y los funcionarios públicos no sujetos a ella.

En ese sentido, la norma prevista por el art. 5 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), efectúa una clasificación de los funcionarios públicos en: electos, designados, de libre nombramiento, de carrera e interinos, señalando que son funcionarios de carrera: “aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa que se establecen en el presente Estatuto”.

Por otra parte, el citado Estatuto en el art. 71, en cuanto a los funcionarios provisorios señala: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7º de la presente Ley”; lo que significa, que los funcionarios públicos son considerados de carrera cuando estuviese demostrado que en su incorporación y permanencia en el cargo cumplieron con todos los requisitos exigidos por las disposiciones de la carrera administrativa; es decir, que hubiesen sido sometidos a un proceso de reclutamiento de personal mediante convocatorias internas o externas, sobre la base de los principios de mérito, competencia y transparencia, conforme lo prevé el art. 23 del EFP y en caso de no estar comprendido dentro de esa categoría, serán considerados como provisorios sin que puedan acogerse a los derechos previstos para los funcionarios de carrera como: la inamovilidad funcionaria, la estabilidad, ser destituido previo proceso interno y por las causales previstas por ley, entre otras.

Ahora bien, en observancia al art. 71 del EFP y a lo previsto en el art. 36.I del Decreto Supremo (DS) 25749 de 24 de abril de 2000, Reglamentario del Estatuto del Funcionario Público, donde se señaló que “Los funcionarios incorporados a las entidades públicas hasta la vigencia de la Ley Nº 2027 sin proceso de convocatorias públicas competitivas y evaluación de méritos, tendrán el carácter de funcionarios públicos provisorios. Por consiguiente, dichos funcionarios no serán acreedores a los derechos contenidos en el numeral II del art. 7 de la mencionada Ley…”; la jurisprudencia constitucional, a partir de la SC 0051/2002-R de 18 de enero, sostuvo que los funcionarios provisorios no gozaban del derecho a la estabilidad laboral, que estaba previsto únicamente para los funcionarios de carrera, y que tampoco debían ser sometidos a previo proceso disciplinario para su destitución, conforme el siguiente razonamiento: “ Que, en su condición de funcionario público provisorio, el recurrente no goza del derecho a la estabilidad laboral, prevista sólo para los funcionarios de carrera, de acuerdo al art. 7.II, inc. a) del Estatuto del Funcionario Público, y tampoco es aplicable el caso de retiro por la vía de la destitución, previo proceso disciplinario, pues éste también es un derecho exclusivo de aquellos funcionarios incorporados a la carrera administrativa, según determina el art. 41 de dicho Estatuto.

Que, en consecuencia, la destitución del recurrente no constituye un acto ilegal ni una omisión indebida, pues está enmarcada a derecho”. (SSCC 0420/2002-R, 1013/2002-R, 1229/2002-R, 0281/2003-R, 1516/2002-R, 0371/2004-R, 0463/2004-R y 0694/2004-R entre otras).

Por su parte, siguiendo el mismo entendimiento la               SC 1068/2011-R de 11 de julio, señaló: “… Los preceptos normativos señalados, determinan claramente la diferenciación entre funcionarios de carrera con los funcionarios designados y los de libre nombramiento. Mientras que la incorporación y permanencia de los primeros se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa, los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ellos que estas funciones son temporales o provisionales … Por consiguiente, al establecer que los funcionarios designados y de libre nombramiento no serán considerados funcionarios de carrera ni estarán en la Ley General del Trabajo ni al Estatuto del Funcionario Público …”.

III.3. Análisis del caso concreto

Los datos que cursan en el expediente en revisión, permiten  establecer que, mediante el memorándum 489/2008 de 1 de septiembre, el accionante fue designado para desempeñar las funciones de Profesional del Servicio Departamental de Fortalecimiento Municipal y Comunitario de la Prefectura de Chuquisaca; es decir, que su ingreso a dicha institución no obedeció a un proceso de reclutamiento y selección de personal, sino más bien, a la decisión de la autoridad competente, constituyendo entonces, el citado acto en una libre designación.

Posteriormente, por memorándum 25/2010, la ex Prefecta le comunicó el “agradecimiento de servicios”, haciéndose efectivo el mismo, una vez cumplida su vacación, sin que en el mencionado memorándum se haya consignado el motivo de esa decisión.

Al tratarse de un funcionario de libre nombramiento, es también de libre remoción, conforme se ha establecido en el Fundamento Jurídico III.2 y en el marco de lo dispuesto en el Estatuto del Funcionario Público, dado que por su condición de funcionario de libre nombramiento, no goza de los mismos derechos de los funcionarios de carrera.

Revalidando lo referido, las SSCC 1311/2005-R y 1714/2004-R, entre otras, respecto a la naturaleza jurídica de los servidores públicos de libre nombramiento y remoción, se ha señalado que éstos “… no están sujetos a las disposiciones relativas a la carrera administrativa, lo que importa que no se reconoce para estos servidores algunos de los derechos que el catálogo de derechos del funcionario púbico consagra, como el de la estabilidad, pues su ingreso, también diferente de los funcionarios de carrera, está exento de formalidades, requisitos y procedimientos, siendo por ello que se denominan de libre nombramiento, pues es suficiente la voluntad de la máxima autoridad de la entidad; de igual modo para proceder a su retiro o remoción, tratándose de funcionarios de libre nombramiento, sólo es suficiente la voluntad de la autoridad que lo nombró, por lo que no necesita de ningún procedimiento disciplinario sancionador o interno, o de otro tipo, siendo una facultad discrecional otorgada por la ley…”. El mismo criterio que establecen las SSCC 0925/2005-R, 1202/2005-R, entre otras.

En consecuencia, no puede el accionante pretender mantenerse en el cargo que ocupaba, precisamente por ser funcionario de libre nombramiento por una parte; y, por otra, tampoco podía habérsele iniciado proceso administrativo previo, porque en el memorándum de despido no se le atribuyó ningún acto que así lo amerite, simplemente se le agradeció sus servicios; por lo que no se evidencia la vulneración de los derechos alegados por el accionante.

Por lo expuesto precedentemente, el Tribunal de garantías al haber concedido parcialmente la tutela, no ha efectuado una correcta compulsa  y valoración de los antecedentes del proceso

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Liquidadora Transitoria, en virtud de lo previsto en el art. 20.II de la Ley 212 de 23 de diciembre de 2011; en revisión, resuelve:

1º REVOCAR la Resolución 292/10 de 20 de octubre de 2010, cursante de fs. 61 a 65  vta., pronunciada por la Sala Penal de la Corte Superior del Distrito Judicial -ahora Tribunal Departamental de Justicia- de Chuquisaca; y, en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada.

2º En aplicación del art. 48.4 de la LTC, tomando en cuenta el tiempo transcurrido desde el pronunciamiento de la Resolución emitida por el Tribunal de garantías, se mantienen los efectos de la misma; toda vez que, fue concedida la tutela, sea únicamente hasta que las partes tengan conocimiento de la presente Sentencia para su ulterior cumplimiento, quedando consolidados los salarios pagados hasta esa fecha.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Blanca Isabel Alarcón Yampasi

                                      MAGISTRADA

Fdo. Dr. Macario Lahor Cortez Chávez

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Carmen Silvana Sandoval Landivar

MAGISTRADA

Fdo. Dra. Edith Vilma Oroz Carrasco

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

MAGISTRADO