SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1275/2012

A efectos de interpretar adecuadamente la problemática planteada, corresponde hacer algunas precisiones respecto a la condición de funcionarios de carrera y funcionarios provisorios; por lo que es necesario previamente, referirse a las disposiciones legales existentes sobre la carrera administrativa y los funcionarios públicos no sujetos a ella.

En ese sentido, la norma prevista por el art. 5 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), efectúa una clasificación de los funcionarios públicos en: electos, designados, de libre nombramiento, de carrera e interinos, señalando que son funcionarios de carrera: “aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa que se establecen en el presente Estatuto”.

Por otra parte, el citado Estatuto en el art. 71, en cuanto a los funcionarios provisorios señala: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7º de la presente Ley”; lo que significa, que los funcionarios públicos son considerados de carrera cuando estuviese demostrado que en su incorporación y permanencia en el cargo cumplieron con todos los requisitos exigidos por las disposiciones de la carrera administrativa; es decir, que hubiesen sido sometidos a un proceso de reclutamiento de personal mediante convocatorias internas o externas, sobre la base de los principios de mérito, competencia y transparencia, conforme lo prevé el art. 23 del EFP y en caso de no estar comprendido dentro de esa categoría, serán considerados como provisorios sin que puedan acogerse a los derechos previstos para los funcionarios de carrera como: la inamovilidad funcionaria, la estabilidad, ser destituido previo proceso interno y por las causales previstas por ley, entre otras.

Ahora bien, en observancia al art. 71 del EFP y a lo previsto en el art. 36.I del Decreto Supremo (DS) 25749 de 24 de abril de 2000, Reglamentario del Estatuto del Funcionario Público, donde se señaló que “Los funcionarios incorporados a las entidades públicas hasta la vigencia de la Ley Nº 2027 sin proceso de convocatorias públicas competitivas y evaluación de méritos, tendrán el carácter de funcionarios públicos provisorios. Por consiguiente, dichos funcionarios no serán acreedores a los derechos contenidos en el numeral II del art. 7 de la mencionada Ley…”; la jurisprudencia constitucional, a partir de la SC 0051/2002-R de 18 de enero, sostuvo que los funcionarios provisorios no gozaban del derecho a la estabilidad laboral, que estaba previsto únicamente para los funcionarios de carrera, y que tampoco debían ser sometidos a previo proceso disciplinario para su destitución, conforme el siguiente razonamiento: “ Que, en su condición de funcionario público provisorio, el recurrente no goza del derecho a la estabilidad laboral, prevista sólo para los funcionarios de carrera, de acuerdo al art. 7.II, inc. a) del Estatuto del Funcionario Público, y tampoco es aplicable el caso de retiro por la vía de la destitución, previo proceso disciplinario, pues éste también es un derecho exclusivo de aquellos funcionarios incorporados a la carrera administrativa, según determina el art. 41 de dicho Estatuto.

Por su parte, siguiendo el mismo entendimiento la               SC 1068/2011-R de 11 de julio, señaló: “… Los preceptos normativos señalados, determinan claramente la diferenciación entre funcionarios de carrera con los funcionarios designados y los de libre nombramiento. Mientras que la incorporación y permanencia de los primeros se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa, los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ellos que estas funciones son temporales o provisionales … Por consiguiente, al establecer que los funcionarios designados y de libre nombramiento no serán considerados funcionarios de carrera ni estarán en la Ley General del Trabajo ni al Estatuto del Funcionario Público …”.